Comentarios a una norma de la Ley Nº 19.886 de insospechadas consecuencias jurídicas y económicas.

Por Alberto Naudoón del Río y Tomislav Bilicic

El Tribunal Constitucional conoce actualmente dos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que inciden en la normativa que regula los requisitos que se deben cumplir para contratar con la Administración del Estado.
Lo impugnado corresponde a la frase final del inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que dispone: “Quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años”.
La norma cuestionada surge en la Ley Nº 20.238 (D.O. 19 enero 2008), iniciada por moción parlamentaria en la cual se expresó que en una economía de mercado los bienes y servicios que la administración del Estado requiere para la consecución de sus fines, son adquiridos, fundamentalmente, a privados, y que con la finalidad de que los procedimientos destinados a la provisión de dichos bienes y servicios sea objetiva y asegure el mejor resultado para el Fisco, se han dictado diversas normas en el marco de la denominada “agenda de modernización y transparencia”. Sin embargo –señalan los autores- el óptimo funcionamiento de estos mecanismos precisa, además, la libre competencia entre los proveedores, la que se vería entorpecida por actitudes desleales de algunos oferentes, los que, mediante la violación de las leyes laborales, sociales y tributarias, consiguen disminuir sus costos y teniendo así mayores posibilidades de éxito en las licitaciones y convocatorias.
En ese escenario, -añadieron los autores de la moción- la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, no exige a los proveedores del Estado requisitos elementales que aseguren la competencia leal, como sería la necesidad de mantener un cumplimiento irrestricto de las citadas regulaciones, permitiendo la posibilidad de que empresas y personas naturales que infringen las normativas laborales y tributarias sean, al mismo tiempo, favorecidos en la adjudicación de contratos de suministro o servicio con órganos de la Administración del Estado.
Al efecto, agregaron, se hace necesario modificar la normativa general vigente en materia de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, con el objeto de exigir a quienes contraten con el Fisco, el pleno cumplimiento de la legislación impositiva, social y laboral.
Durante la tramitación legislativa de la Ley Nº 20.238, se escuchó la opinión de diversos actores, entre ellos, el Director de Compras y Contratación Pública quien estimó que el proyecto de ley contenía algunos aspectos que sería conveniente revisar, como es la directa relación que existe entre mayor participación o competencia y menores precios, ya que, en su opinión, agregar requisitos adicionales a la participación en los procesos de selección para la contratación pública, podría tener una repercusión negativa que afecte, por un lado, la competencia y, consecuencialmente, los precios atendido el menor número de oferentes.
El primero de los referidos requerimientos (Rol Nº 1968) fue interpuesto por la Sociedad Starco S.A., cuya gestión pendiente es un recurso de protección de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, acción constitucional mediante la cual se pretende dejar sin efecto el acto administrativo que determinó que la actora no cumplía con los requisitos para ser incorporada en el Registro Electrónico Oficial de Contratistas de la Administración.
El segundo de los requerimientos (Rol Nº2133) fue interpuesto por el Banco de Chile, aduciendo que fue condenado en sede laboral por vulneración de derechos fundamentales de un trabajador y producto de lo anterior fue declarado “inhábil” por la Dirección de Compras y Contratación Pública para celebrar contratos con los órganos de la Administración del Estado y, en consecuencia, desempeñarse como proveedor de distintos organismos públicos.
En ambos requerimientos se estiman como vulneradas una serie de garantías constitucionales, entre ellas: la relativa a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, ya que el precepto legal constituye una discriminación arbitraria no permitida por el constituyente en el artículo 19 Nº22. Asimismo, se sostiene, la norma cuestionada conculcaría la igualdad ante la ley, al establecer diferencias que no son necesarias para la protección del bien o bienes jurídicos que el legislador buscó proteger a través de la ley, por cuanto no hay conexión entre el requisito exigido y la finalidad que se persigue; como tampoco cumpliría con el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción.
El referido precepto también vulneraría el debido proceso al establecerse una sanción que tiende a confundirse con una pena penal y que, más aún, no emana de una sentencia dictada en un proceso previo y legalmente tramitado. Por su parte, se infringiría el principio del “non bis in idem”, porque la sanción de prohibición de contratar con la administración por quien haya sido condenado por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, es constitutiva de una sanción adicional, con respecto de aquellas que ya se habían impuesto por el mismo hecho o conducta, al sancionarse primero conforme al artículo 489 del Código del Trabajo y luego por el precepto cuestionado.
Corresponderá al TC la difícil misión de pronunciarse, en definitiva, respecto del tema, ya que las implicancias económicas y jurídicas son insospechadas. (Santiago, 10 diciembre 2011)

(*) Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. (1986). Ex Presidente de la Junta Directiva y Ex Rector de la Universidad Alonso de Ovalle. Profesor de Derecho Político y Constitucional en la Universidad Finis Terrae.

(**) Abogado, Universidad Central de Chile. Cursa su Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en el Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. Es Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Iberoamericana

Gentileza: Diario Constitucional (columna publicada 10 de diciembre de 2011)

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