Tribunal Constitucional declaró inconstitucional norma contenida en proyecto que introduce control preventivo de identidad

tribunal constitucionalEn sentencia dada a conocer hoy, el TC se pronunció sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación, y mejora la persecución penal en dichos delitos, iniciativa conocida como agenda antidelincuencia y que establece el control preventivo de identidad en determinadas hipótesis.

El fallo de 110 páginas, pronunciado por los Ministros Carlos Carmona, Marisol Peña, Iván Aróstica, Gonzalo García, Domingo Hernández, Juan José Romero, María Luisa Brahm, Cristián Letelier, Nelson Pozo y José Ignacio Vásquez, declara inconstitucional la norma que sostiene que el fiscal que realizare actuaciones o incurriere en omisiones injustificadamente erróneas o arbitrarias será sancionado administrativamente.

A continuación puede revisar una síntesis de los principales argumentos y de las decisiones adoptadas en la sentencia.

I.- NORMAS QUE REVISTEN NATURALEZA DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL

El artículo que mandata al MP, Carabineros, la PDI, Gendarmería y al Poder Judicial, el intercambio de datos personales de imputados y condenados, a efectos de servir de apoyo a las labores investigativas en el proceso penal, así como a las decisiones jurisdiccionales y de reinserción, entregando al persecutor penal público la administración del referido banco de datos que se forme, en conformidad con el fin ya explicitado, con el deber de mantenerlo unificado y actualizado.

El referido artículo establece en incisos diferenciados, la creación de un banco de datos sobre imputados y condenados  y su administración por el MP

Esta es materia de LOC puesto que establece una nueva atribución para el MP, esto es, la administración del Banco de datos aludidos

Adicionalmente, es constitucional puesto que se inscribe dentro de las funciones que el ordenamiento fundamental ha definido como finalidades constitucionalmente legítimas para el MP. El banco de datos contribuye a perfeccionar “la investigación de los hechos constitutivos de delitos” y, especialmente, “los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado”. Asimismo, es un mecanismo que puede contribuir a la “adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos” sin que se comprometa, bajo ningún aspecto el carácter “exclusivo” de la investigación llevada a cabo por cada fiscal;

No se puede estimar que las consultas de otros organismos cuestionen la especificidad de las funciones constitucionales del MP. Por dos razones: 1) porque el Banco de Datos es una función administrativa que se realiza por un órgano que “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”. Y, segundo, porque las consultas de otros organismos se pueden realizar en el marco específico “de su competencia”.

El artículo que estatuye responsabilidad a fiscales y abogados asistentes de fiscal por actos u omisiones injustificadamente erróneas o arbitrarios, así como la prohibición a dicho interviniente de entregar información a terceros ajenos a la investigación, con las excepciones que contempla la norma, es tan propia de LOC, pues se trata de una nueva atribución para el referido órgano constitucional, desde que regula la organización y atribuciones del MP.

El artículo modifica el COT es propio, en lo pertinente a la LOCMP, dado que, mandatando al órgano encargado de la persecución penal pública, el envío de un diagnóstico de gestión institucional para el cumplimiento de los fines institucionales del ejercicio de dicha potestad, a la Comisión de Coordinación del Sistema de Justicia Penal contemplada en la ley, implica una modificación que incide en la organización y atribuciones del MP.

II.- NORMA QUE NO FUE REMITIDA A CONTROL Y QUE REVISTE CARÁCTER DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL

El nuevo inciso segundo en el artículo 170 del CPP, es propio de la LOCMP si se tiene presente que la modificación aludida se refiere a nuevas atribuciones al MP, en materia del principio de oportunidad, facultad que se regulará por instrucciones generales, dictadas por el ente persecutor.

III.- NORMAS ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES QUE EL TRIBUNAL DECLARÓ CONFORMES CON LA CONSTITUCIÓN

1) El nuevo inciso segundo al artículo 170 del CPP.

“El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas por el Ministerio Público, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma”.

2) El artículo 11 permanente del proyecto de ley:

“Artículo 11.- El Ministerio Público, Carabineros de Chile, la Policía de Investigaciones de Chile, Gendarmería de Chile y el poder Judicial deberán intercambiar, de conformidad con el artículo 20 de la ley N°19.628, los datos personales de imputados y condenados, con el objeto de servir de elemento de apoyo a la labor investigativa en las diversas etapas del proceso penal y de colaboración para una eficaz y eficiente toma de decisiones de los tribunales de justicia y de sustento a las políticas de reinserción. El funcionamiento de este banco de datos se regirá por un decreto supremo del Ministerio de Justicia, que llevará la firma del Ministro del Interior y Seguridad Pública, el que podrá determinar otras instituciones u órganos de los señalados en el artículo 1º de la ley orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, con excepción de aquellos que gocen de autonomía constitucional, para que dentro de la esfera de su competencia, integren el mismo.

Corresponderá al Ministerio Público la administración del banco de datos que se forme y que se configurará con los datos señalados en el inciso anterior, el que deberá mantener unificado y actualizado y podrá ser consultado o requerido por los organismos referidos en dicho inciso, dentro de la esfera de su competencia, garantizando la interoperatividad de los bancos antes referidos”.

3) El artículo 64 de la LOCMP que se sustituye por el siguiente:

“Artículo 64.- Los fiscales deberán abstenerse de emitir opiniones y dar a conocer antecedentes de investigaciones a su cargo a terceros ajenos a la investigación, fuera de los casos previstos en la ley o en las instrucciones impartidas por el Fiscal Nacional”.

4) El que modifica el artículo 12 ter de la Ley N° 19.665, que reforma el COT, en lo que concierne a los nuevos incisos séptimo y noveno.

“Con el fin de garantizar el trabajo coordinado de los actores involucrados, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile deberán remitir conjuntamente a la Comisión, en el mes de octubre de cada año, un diagnóstico de la gestión institucional y una propuesta de objetivos comunes a partir de los cuales deberán realizar sus planes de trabajo, con el objeto de mejorar el funcionamiento del sistema.

La Comisión, considerando los diagnósticos y resultados obtenidos a partir de la gestión conjunta a que se refiere el inciso anterior, y conforme al análisis que por su propia competencia le corresponde desarrollar, en el mes de marzo de cada año elaborará una propuesta de Plan Anual de Capacitación Interinstitucional para el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Defensoría Penal Pública, Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones de Chile, cuyo cumplimiento será informado a la Comisión de manera semestral

Con el fin de analizar la evolución del sistema procesal penal, efectuar las mejoras que corresponda y hacer más eficaz la persecución penal, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile deberán remitir a la Comisión y al Consejo Nacional de Seguridad Pública, con anterioridad a las reuniones periódicas que celebre la Comisión y el Consejo en los meses de mayo y octubre de cada año, un diagnóstico respecto del cumplimiento de sus fines institucionales en relación con la persecución penal.

De acuerdo a la información de que cada institución disponga, el diagnóstico contendrá, a lo menos, estadísticas sobre el número de denuncias recibidas por categorías de principales delitos, condenas, archivos provisionales, decisiones de no perseverar, formalizaciones, detenciones efectuadas, órdenes de detención pendientes, suspensiones condicionales del procedimiento, procedimientos abreviados, sobreseimientos, resoluciones que decreten la prisión preventiva, imputados en prisión preventiva e imputados con órdenes de detención pendiente por incumplimiento de medidas cautelares. Estas estadísticas contendrán la información adicional que permita una mejor comprensión de los datos proporcionados, indicando de qué forma éstos dan cuenta del cumplimiento de los fines institucionales de los organismos informantes.

En todo caso, la Comisión y el Consejo Nacional de Seguridad Pública podrán requerir mayor información o antecedentes para una mejor comprensión de los datos proporcionados”.

IV.- EL TC NO EMITIÓ PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS SIGUIENTES NORMAS POR ESTIMAR QUE NO SON PROPIAS DE LA LOCMP, NI DE OTRAS LEYES QUE TENGAN DICHO CARÁCTER ORGÁNICO.

1. La regla especial de determinación de penas del nuevo artículo 449 del Código Penal.

Esta norma establece una serie de reglas para el juez al momento de aplicar las penas, que sustituyen las establecidas en el artículo 65 y 69, respecto de los delitos de robo, hurto, abigeato, con ciertas excepciones.

Estas materias no son propias de ley orgánica, toda vez que el establecimiento de los delitos y sus penas es materia de ley simple. Cuando la Constitución ha querido que sea una ley de distinto tipo, lo ha señalado.

2. El ejercicio de funciones fiscalizadoras de los funcionarios municipales.

El proyecto incorpora un nuevo numeral al artículo 496 del Código Penal agregando como falta impedir el ejercicio de las funciones fiscalizadoras de los inspectores municipales.

No es propia de ley orgánica, porque el establecimiento de las conductas penales, aunque sea a título de falta penal, así como de sus penas, son materia de ley simple.

3. Normas de procedimientos y apelaciones.

  • El inciso 5° del artículo 129 del CPP, que es reemplazado y pasa a ser inciso 6°.

“En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la respectiva detención. En este caso, la policía podrá registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal, quien los conservará. Lo anterior procederá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 215”.

b) El que agrega al inciso 1° del artículo 132 del CPP, a continuación del punto aparte, que pasa a ser seguido, las siguientes oraciones:

 “No obstante lo anterior, el juez podrá suspender la audiencia por un plazo breve y perentorio no superior a dos horas, con el fin de permitir la concurrencia del fiscal o su abogado asistente. Transcurrido este plazo sin que concurriere ninguno de ellos, se procederá a la liberación del detenido”.

c) El que reemplaza, en el inciso cuarto del artículo 134 del CPP

“La expresión: “Nos. 5 y 26” por “Nos. 3, 5 y 26”.

d) El que reemplaza el inciso 2° del artículo 149 del CPP, por el siguiente:

“Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las leyes N°17.798 y N°20.000 y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones, el imputado que hubiere sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido o se encontrare en prisión preventiva no podrá ser puesto en libertad mientras no se encontrare ejecutoriada la resolución que negare, sustituyere o revocare la prisión preventiva. El recurso de apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al Tribunal de Alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados”.

e) El que sustituye el inciso 2° del artículo 183 del CPP, por el siguiente:

“Si el fiscal rechazare la solicitud o no se pronunciare dentro del plazo establecido en el inciso anterior, se podrá reclamar ante las autoridades del Ministerio Público según lo disponga la ley orgánica constitucional respectiva, dentro del plazo de cinco días contado desde el rechazo o desde el vencimiento del señalado plazo, con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia”.

f) El que sustituye el inciso 3° del artículo 247 del CPP, por el siguiente:

“Para estos efectos, el juez citará a los intervinientes a una audiencia y si el fiscal no compareciere, el juez otorgará un plazo máximo de dos días para que éste se pronuncie, dando cuenta de ello al fiscal regional. Transcurrido tal plazo sin que el fiscal se pronuncie o si, compareciendo, se negare a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el sobreseimiento definitivo de la causa, informando de ello al fiscal regional a fin de que éste aplique las sanciones disciplinarias correspondientes. Esta resolución será apelable”.

g) El que reemplaza el inciso 1° del artículo 308 del CPP, por el siguiente:

“Artículo 308.- Protección a los testigos. El tribunal, en casos graves y calificados, podrá, por solicitud de cualquiera de las partes o del propio testigo, disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad de este último, las que podrán consistir, entre otras, en autorizarlo para deponer vía sistema de vídeo conferencia, separado del resto de la sala de audiencias mediante algún sistema de obstrucción visual, o por otros mecanismos que impidan el contacto directo del testigo con los intervinientes o el público. Dichas medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas cuantas veces fuere necesario”.

h) El que introduce una adecuación formal de referencia al artículo 331 del CPP.

i) El que agrega en el artículo 395 CPP el siguiente inciso segundo:

“En los casos de los delitos señalados en el artículo 449 del Código Penal, el fiscal podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1a y 2a del artículo 449 del mismo cuerpo legal”.

j) El que agrega, en el artículo 396 del CPP, el siguiente inciso final:

“En caso que el imputado requerido, válidamente emplazado, no asista injustificadamente a la audiencia de juicio por segunda ocasión, el tribunal deberá recibir, siempre que considere que ello no vulnera el derecho a defensa del imputado, la prueba testimonial y pericial del Ministerio Público, de la defensa y del querellante, en carácter de prueba anticipada, conforme a lo previsto en el artículo 191 de este Código, sin que sea necesaria su comparecencia posterior al juicio”.

k) El que intercala en el artículo 407 del CPP, el siguiente inciso cuarto, nuevo, pasando el actual a ser inciso quinto:

“Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, respecto de los delitos señalados en el artículo 449 del Código Penal, si el imputado acepta expresamente los hechos y los antecedentes de la investigación en que se fundare un procedimiento abreviado, el fiscal o el querellante, según sea el caso, podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1a o 2a de ese artículo.”

l) El que intercala en la ley N°18.216, que establece penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, el siguiente artículo 2° bis:

“Artículo 2° bis.- Las penas del artículo 1° y el régimen del artículo 33 sólo serán aplicables por los delitos previstos en los artículos 433, 436 inciso primero, 440, 443, 443 bis y 448 bis del Código Penal, a aquellos condenados respecto de quienes se tome la muestra biológica para la obtención de la huella genética, de acuerdo a las previsiones de la ley N°19.970, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que, para cada una de las penas sustitutivas o para el régimen intensivo del artículo 33, establecen esta ley y su reglamento.

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el tribunal deberá ordenar la diligencia señalada en la respectiva sentencia. En aquellos casos en que el condenado, debidamente notificado, no compareciere para tales efectos, el tribunal podrá revocar la pena sustitutiva y ordenar que se cumpla la pena efectiva”.

Los asuntos que regulan los preceptos antes transcritos no corresponden a cuestiones signadas por la Constitución como propias de norma orgánica constitucional, sea como organización y atribuciones de los tribunales de justicia, ora del MP.

La Constitución se ha encargado de prevenir que, en la intención del Constituyente, la expresión “organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”, tiene un alcance limitado, ya que, no obstante ello, acto seguido dispone que esta misma ley orgánica deberá contener las normas destinadas a señalar “las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados”. Si la intención del Constituyente no fuere la que se ha indicado, toda esta segunda parte carecería de sentido, por cuanto ella, indudablemente, habría quedado comprendida dentro de la expresión “organización y atribuciones de los tribunales”.

Además tal distinción es reforzada por el inciso final del mismo artículo 77. En éste se hace una diferenciación entre las reglas orgánicas para la organización y atribuciones de los tribunales respecto de las reglas procesales que regulan el enjuiciamiento. En tal sentido, la norma dispone que “la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento (…)”. En tal sentido, la determinación sobre el sistema recursivo al interior de un procedimiento es una materia que el constituyente ha reservado a la ley común y no la califica de ley orgánica constitucional. Hay que hacer hincapié en que esta norma constitucional se incorporó a la Constitución mediante reforma constitucional de 2008, estableciendo una regla más precisa y restrictiva de delimitación entre estas materias.

Estos artículos del proyecto de ley se refieren a dos tipos de materias: los procedimientos y las apelaciones. Los procedimientos han sido atribuidos como deber al legislador, a objeto de “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Y la determinación de los recursos procesales, sus requisitos, así como su ausencia, constituyen una materia de procedimiento que, de acuerdo a lo explicado anteriormente, es materia de ley común

4. Prueba anticipada en el proceso penal.

Se incorpora un nuevo inciso final al artículo 191 del CPP, normativa regula la anticipación de la prueba, para establecer que la inasistencia del imputado, válidamente emplazado, no obsta a la validez de la audiencia en la que se rinda la prueba anticipada.

No es materia de ley orgánica, por ser una norma de procedimiento. Se trata de un imputado válidamente emplazado, que no puede concurrir a la audiencia en que se rinda la prueba anticipada, producto de que el testigo, al concluir su declaración, manifiesta la imposibilidad de concurrir nuevamente. Para tal efecto, el fiscal puede solicitar al juez de garantía que reciba su declaración anticipadamente. Si el imputado válidamente emplazado no puede asistir, no por ello la audiencia deja de ser válida, porque a ella puede concurrir su abogado.

No estamos en presencia de la Ley Orgánica del artículo 77 de la Constitución, pues no se altera la competencia del Tribunal respectivo. Tampoco se tocan las atribuciones de los fiscales.

5. Técnicas especiales de investigación.

Se incorpora un nuevo artículo 226 bis del CPP, relativo a técnicas especiales de investigación en delitos específicos, materia que no es propia de LOC.

Establecer un acápite de técnicas especiales de investigación para graves delitos determinados, respecto de un tipo de participación punible organizada especialmente compleja, en donde “el MP, deberá siempre requerir la autorización del juez de garantía”, no hace sino reproducir la regla general del CPP. Este estándar no es otro que el exigido por el artículo 83 de la Constitución que señala que “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o  perturben, requerirán de aprobación judicial previa”. Y aquí la Constitución no determina expresamente que sea una materia orgánica constitucional, siguiendo su  jurisprudencia anterior.

6. Medidas cautelares en el proceso penal.

Se modifica el artículo 127 del CPP relativo a la detención judicial. Esta materia no se refiere ni a la organización ni a las atribuciones de los tribunales de justicia y no hace otra cosa sino regular la aplicación de una medida cautelar.

Las medidas cautelares son medidas provisionales e instrumentales a una decisión que esté basada en la apariencia de buen derecho y en el peligro en la demora. La más intensa de estas limitaciones la regula la propia Constitución, al contemplar la “detención o prisión preventiva” disponiendo que “la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtener” la libertad del imputado. O las “medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple”. Este tipo de medidas cautelares están sometidas al régimen del artículo 83 de la Constitución, esto es, que “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa”, constituyendo esta función una garantía que se da dentro del marco del proceso y sometido a la exigencia formal de una norma simple.

La norma que establece un recurso de apelación, asimismo, no es materia de LOC, porque la determinación de los recursos procesales, sus requisitos, así como su ausencia, constituyen una materia de procedimiento que es materia de ley común. La determinación sobre el sistema recursivo al interior de un procedimiento es una materia que el constituyente ha reservado a la ley común.

7.- Modificación a la Ley N° 18.216, que Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad.

El precepto establece que no cabe aplicar una pena sustitutiva si antes ya se aplicó una pena de reclusión parcial, en el caso de los delitos de robo, hurto y abigeato, con ciertas excepciones.

Esta materia no es propia de ley orgánica, toda vez que el establecimiento de los delitos y sus penas es materia de ley simple.

Tampoco las facultades que ahí se establecen son parte de la Ley Orgánica del artículo 77 de la Constitución. Por de pronto, porque este tipo de leyes son excepcionales. Enseguida porque son materias de ley simple todas aquellas que tengan que ver con codificación civil, penal, procesal o comercial. Finalmente, se trata de una normativa que no altera cuál es el tribunal competente ni sus atribuciones para aplicar la pena. Lo que se cambia son las reglas que rigen dicha aplicación.

8. Control preventivo de identidad.

En primer lugar, hay que indicar que dos normas se refieren al asunto de manera diferenciada. El artículo que modifica el artículo 85 del Código Procesal Penal y el artículo 12° del proyecto de ley regulan cuestiones disímiles. La primera norma modifica el control de identidad en el ejercicio de funciones investigativas de las policías, y la segunda, norma el control preventivo de identidad fundado en las funciones de seguridad y orden público de las policías, “sin perjuicio de lo señalado en el artículo 85 del Código Procesal Penal”, desvinculando ambas figuras. Por tanto, la primera regla se inserta dentro de las reglas de “codificación procesal” y de establecimiento legislativo de un “procedimiento y una investigación racionales y justos”. Por tanto, incluso la eventual calificación extendida que se estime referida a las funciones de control que se dan en el marco de las atribuciones del MP o de los tribunales de justicia no alcanza al artículo 12 del proyecto de ley. Es simplemente una materia ajena a ellas.

En segundo lugar, el control de identidad derivado de las funciones de seguridad y orden público de las policías, se vincula con el artículo 101, inciso segundo de la Constitución, en orden a “garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas”. Estas “leyes orgánicas” que indica el artículo 101 de la Constitución no significa que nos encontremos frente a una materia propia de “ley orgánica constitucional”. El texto constitucional solo considera materias propias de normas orgánicas constitucionales a las cuestiones policiales referidas en el artículo 105 de la Constitución. Esto es los “nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales (…) de Carabineros”, y “normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuestos de (…) Carabineros”.

La Constitución, y la reiterada jurisprudencia de esta Magistratura, habilitan a pronunciarse sobre una determinada materia siempre que exista la norma orgánica constitucional que otorgue competencia para realizar tal pronunciamiento. Por tanto, no cabe incluir, por la vía interpretativa, en la expresión “respectivas leyes orgánicas” (artículo 101 de la Constitución), el apellido de “constitucional” para poder pronunciarse, ejerciendo el control obligatorio. Nuestra norma fundamental no tiene ningún ejemplo de alusión implícita a una “ley orgánica constitucional” y no puede tenerlo. Por de pronto, porque  “Ninguna magistratura (…) puede atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Adicionalmente, no solo porque las materias orgánicas constitucionales deben estar definidas expresamente por la Constitución, sino que taxativamente por ella. Y, porque, su condición restrictiva está reforzada por la existencia de un procedimiento legislativo que consulta la intervención excepcional de esta Magistratura.

V.- RESERVA DE CONSTITUCIONALIDAD EFECTUADA POR LA DIPUTADA KARLA RUBILAR Y EL H. SENADOR ALEJANDRO GUILLIER.

El TC no examinó el cuestionamiento planteado en estas reservas en relación a la norma que modifica el artículo 85 del CPP. De esa decisión, observa, no puede derivarse argumento alguno que permita entenderlas como constitucionales o inconstitucionales, teniendo el mismo el valor que poseen las normas legales no examinadas específicamente, esto es, gozan de presunción de constitucionalidad hasta que tal presunción pueda ser estimada o desestimada por las vías que el propio ordenamiento ha establecido al efecto, inclusive ante esta misma Magistratura.

VI.- NORMA SOMETIDA A CONTROL PREVENTIVO QUE FUE DECLARADA INCONSTITUCIONAL.

El artículo 84, respecto del MP, dispone que la LOCMP determinará, entre otras materias, “las causales de remoción de los fiscales adjuntos”. Agrega que esa misma ley “establecerá el grado de independencia y autonomía y la responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública, en los casos que tengan a su cargo”.

Precisa, más adelante, en el artículo 89, que el Fiscal Nacional y los fiscales regionales sólo podrán ser removidos por la Corte Suprema, a requerimiento de las autoridades que indica, “por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones”.

No pudiendo menos que destacarse la importancia que el constituyente asigna al establecimiento de la responsabilidad de los fiscales, atendida la trascendencia de sus delicadas funciones, lo cual fuerza al legislador a dejar manifiesto y claro en qué casos precisos puede ella declararse.

Respecto de los fiscales adjuntos, la Constitución remitió la determinación de la responsabilidad y de las eventuales causales de remoción a una ley orgánica constitucional, sin modulaciones especiales, de modo que al regularlas el legislador sólo debe ceñirse a los principios generales de la razón y del derecho que rigen en esta clase de materias.

En cambio, tratándose del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales, es la propia Carta la que previene que la “remoción”, como medida disciplinaria, sólo puede proceder por tres causales taxativas: “por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones”, calificadas en definitiva por la Corte Suprema.

Corresponde anotar que el adjetivo “manifiestamente” -así como cuando el legislador emplea las expresiones “patente” o “notoriamente”- busca remarcar el extremo rigor que es exigible a la prueba, demostrativa del supuesto de hecho constitutivo de la respectiva infracción.

Por contraste, la norma que se agrega a la ley orgánica, contempla que el fiscal que “realizare actuaciones o incurriere en omisiones injustificadamente erróneas o arbitrarias” será sancionado administrativamente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y siguientes de ese mismo cuerpo legal.

Empero, lejos de brindar aquella certeza requerida por la Constitución, estableciendo con claridad y precisión las situaciones que comprometen la responsabilidad disciplinaria de los fiscales, la nueva norma puede propiciar, y de hecho propicia, interpretaciones contradictorias.

De un lado, los términos indeterminados con que aparece redactada, permitiría entender que se ha querido consagrar un grado de imputación más restrictivo que el que impera en la responsabilidad disciplinaria en general, estatuyendo ahora -respecto de todos los fiscales- la necesidad de que concurra una especie de negligencia grave en el ejercicio de sus funciones, para hacerse acreedores de una cualquiera sanción administrativa.

Lo cual no reconoce parangón en el derecho estatutario chileno, desde que tal especie de descuido grave equivaldría a asumir que a dichos servidores públicos puede exigírseles poco más que a las personas negligentes y carentes de prudencia, lo cual, por cierto, no se condice con la realidad ni con el nivel de desempeño que les impone la legalidad vigente.

Sin perjuicio ello, como es obvio, de que al aplicárseles las medidas disciplinarias que correspondan, correctivas o expulsivas, se deba atender siempre a la gravedad concreta de la infracción producida, conforme al principio constitucional de proporcionalidad.

De otro lado, la misma ambigüedad de la norma lleva a sostener que la responsabilidad disciplinaria de los fiscales quedaría comprometida por cualquier irregularidad que pudieran cometer en el ejercicio de sus cargos, por nimia e intrascendente que ésta sea.

Puesto que la calificación de una conducta como “injustificadamente errónea o arbitraria”, queda librada a una mera apreciación de valor y subjetiva, por parte de los órganos de sanción, sin parámetros normativos de comprobación. Situación de incertidumbre que no se compadece con la necesidad de asegurar a los fiscales la estabilidad en sus cargos, mientras dure efectivamente su buen comportamiento.

La norma en análisis amerita todavía más claridad y certeza, por ubicarse en su Título I, que versa precisamente sobre “El Ministerio Público, funciones y principios que orientan su actuación”.

Calidades que no satisface, pues al prestarse para interpretaciones antagónicas, confunde respecto de un tema donde la Carta Fundamental exige un tratamiento con la máxima precisión y justeza.

En las condiciones anotadas, forzoso es concluir entonces que el contenido de ella no está conforme con los artículos 6°, 7°, 84 y 89 de la Constitución.

VII.- CONCURRENCIA DE CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL PROYECTO DE LEY.

La Cámara de Diputados especificó que se suscitaron cuestiones de constitucionalidad en la tramitación del proyecto de ley enviado a examen.

La primera reserva de constitucionalidad fue formulada por la Diputada Karla Rubilar, en lo que concierne al control preventivo de identidad que el proyecto de ley introduce

La segunda por el Senador Alejandro Guiller sobre la misma materia.

Como este Tribunal lo ha dejado asentado en jurisprudencia reciente, sólo puede revisar la constitucionalidad de normas que revistan carácter de ley orgánica constitucional, circunstancia que no ocurre con el artículo 12 del proyecto de ley, al que hacen mención la aludida Diputada y el Senador, norma que no fue declarada como propia de LOC, siendo materia de ley simple, por lo que omitirá pronunciarse respecto a las cuestiones de constitucionalidad formuladas a su respecto.

El Senador Francisco Chahuán Chahuán también formuló reserva de constitucionalidad en lo que concierne al artículo 6°, numeral 4° del proyecto de ley, que agregaba nuevos incisos al artículo 33 de la Ley N° 18.216, que Establece Penas Sustitutivas a las Penas Privativas o Restrictivas de Libertad.

Sin embargo, la norma respecto de la cual fue efectuada la reserva de constitucionalidad fue en definitiva rechazada por lo que no es parte integrante del proyecto de ley remitido a esta Magistratura, por lo que no se formulará pronunciamiento a su respecto.

La Asociación de Fiscales del Ministerio Público A.G., solicitó se tuviera presente la inconstitucionalidad de la norma que modifica el artículo 3° de la LOCMP, en tanto la modificación configuraría una ley penal en blanco, dada su indeterminación, entregando a la autoridad administrativa el llenado de la conducta y sanción, cuestión que sería, aduce, materia de reserva legal, excediendo las ideas matrices del proyecto.

Finalmente, el Diputado Osvaldo Andrade, junto al abogado Enrique Aldunate, formularon diversas consideraciones a diversas normas del proyecto, respecto de las ésta Magistratura, no se emitirá pronunciamiento, ya que no configuró para ello el requisito de que debe tratarse sólo de normas que revistan el carácter de ley orgánica constitucional, circunstancia que no ocurre respecto del grupo de aquellas a que aluden en su presentación, las que fueron declaradas, todas, como propias de ley simple.

Respecto de la presentación de los fiscales, también se omitirá pronunciamiento, no obstante lo resolutivo de esta sentencia, en tanto, dicha persona jurídica no está legitimada a efectos de plantear reservas de constitucionalidad en la tramitación de un proyecto de ley, como el sometido a control preventivo en estos autos.

VIII.- INFORMES DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIAS DE SU COMPETENCIA.

Consta que, en lo pertinente, se ha oído previamente a la Corte Suprema

IX.- CUMPLIMIENTO DE LOS QUÓRUM DE APROBACIÓN DE LAS NORMAS DEL PROYECTO DE LEY EN EXAMEN.

Consta que las normas sobre las cuales se emite pronunciamiento, fueron aprobadas, en ambas Cámaras, con las mayorías requeridas por la Constitución.

X.- DECISIÓN

1°. El nuevo inciso segundo que se intercala al artículo 170 del CPP, es constitucional. (Antes transcrito).

2°. El artículo 11 permanente del proyecto de ley, es constitucional. (Antes transcrito).

3°. El que sustituye el artículo 64 de la LOC N° 19.640, del Ministerio Público por el siguiente, es constitucional. (Antes transcrito).

4°. El artículo 15 del proyecto de ley, que modifica el artículo 12 ter de la Ley N° 19.665, que reforma el Código Orgánico de Tribunales, en los nuevos incisos séptimo y noveno del referido artículo, es conforme con la Constitución Política. (Antes transcrito).

5°. El Tribunal no emitió pronunciamiento en relación a las disposiciones contenidas en los artículos 1°; 2°, -con excepción de su N° 15, conforme el numeral 1° resolutivo-; 3°; 4°; 5°; 6°; 7°; 8°; 9°; 10; 12; 13; 15, en lo que respecta a los nuevos incisos octavo, décimo y decimoprimero del artículo 12 ter de la Ley N° 19.665, que reforma el Código Orgánico de Tribunales; 16, y, artículos primero y segundo transitorios, por no versar sobre materias propias de ley orgánica constitucional.

6°. Que, la disposición contenida en el artículo 14, numeral 1° del proyecto de ley, que modifica el artículo 3° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, es inconstitucional, y, en consecuencia, debe eliminarse del texto del proyecto de ley sometido a control de constitucionalidad.

La precitada disposición agregaba en el artículo 3°, el siguiente inciso segundo:

“Por consiguiente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere corresponderle, el fiscal o abogado asistente de fiscal que realizare actuaciones o incurriere en omisiones injustificadamente erróneas o arbitrarias será sancionado administrativamente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y siguientes de esta ley”.

XI.- LA SENTENCIA FUE ACORDADA CON EL VOTO DIRIMENTE DEL MINISTRO PRESIDENTE DEL TRIBUNAL.

En lo que atañe a la calificación de ley simple de diversas normas.

XII.- CONTIENE ADEMÁS PREVENCIONES.

1) De los Ministros Carmona, García y Hernández, respecto al artículo 84 de la Constitución en el sentido que la LOCMP a que hace referencia el precitado artículo 84, comprende únicamente a los fiscales adjuntos, no a otro personal del MP.

2) De la Ministra Marisol Peña, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del inciso 2° que se agregaba al artículo 3° de la LOCMP, sobre la base de las consideraciones que expone en su prevención.

3) El Ministro Gonzalo García, que concurre a la declaración de norma orgánica constitucional del nuevo inciso segundo que se intercala al artículo 170 del CPP Penal, en base a las consideraciones que expone en su prevención.

4) Del Ministro Nelson Pozo, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del inciso 2° que se agregaba al artículo 3° de la LOCMP, razona que la disposición establece un estándar excesivamente amplio, quedando entregada a la valoración subjetiva del aplicador la determinación del núcleo de la conducta que se sanciona, configurándose una especie de ley penal en blanco. Resulta, además, una norma excesiva, al sancionar conductas indeterminadas al responsabilizar al fiscal o abogado asistente de fiscal que realizare actuaciones o incurriere en omisiones injustificadamente erróneas o arbitrarias, puesto que, toda norma es mediadora de lo real, donde la semántica de las normas, por cuanto los enunciados normativos remiten a una realidad extramental constituida por las relaciones deónticas existentes, y en la aplicación de la norma al caso, en el que se produce la máxima concreción de aquella a la realidad. Lo anterior, resulta insuficiente para contar con un lenguaje jurídico especializado para reducir ambigüedades. Teniendo en consideración que la principal función del lenguaje jurídico se advierte en la fundamentación de las sentencias. Para lo cual debemos tener conciencia de qué es lenguaje jurídico y qué no.

El entregar entonces la “discrecionalidad” en la calificación de conductas y de sanciones a la autoridad administrativa, importa afectar el principio de igualdad, pues los fiscales y abogados asistentes de fiscal, pasarían a constituir los únicos funcionarios de la administración del Estado, susceptibles de ser sancionados por equívocos u omisiones, en el desempeño de su labor, entregados a la arbitrariedad de la autoridad jerárquica correspondiente.

Existiendo además en el Código Penal una norma relativa al desempeño de los fiscales en el cumplimiento, resulta poco pertinente el legitimar la dictación de una norma como la analizada, teniendo en cuenta que el artículo 269 ter del Código punitivo cubre de forma plena cualquier conducta de obstrucción a la investigación realizada por un fiscal o abogado asistente.

XIII.- LA SENTENCIA CONTIENE LAS SIGUIENTES DISIDENCIAS.

1) De los Ministros Carmona, García, Hernández y Guzmán, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del inciso 2° que se agregaba al artículo 3° de la LOCMP, quienes estuvieron por declarar la constitucionalidad del precepto, atendidas las siguientes razones.

En primer lugar, la norma que se analiza tiene que ver con la potestad disciplinaria, no con la responsabilidad penal o extracontractual del Estado. El artículo 45 de la LOCMP señala que los fiscales tienen responsabilidad civil, disciplinaria y penal por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.

Dicha responsabilidad se funda en el carácter jerarquizado del MP; en que los fiscales y funcionarios del MP deben velar por el debido cumplimiento de sus funciones  y en que tienen responsabilidad.

En segundo lugar, como toda responsabilidad disciplinaria, ésta tiene ciertos elementos que la configuran. Por de pronto, la ilicitud de una conducta que tenga que ver con los deberes, prohibiciones u obligaciones del servicio. Enseguida, es necesario  que el infractor sea miembro de la organización pública correspondiente. Ese es el elemento subjetivo. El tercer elemento es el objetivo. Se traduce en la aplicación de una medida aflictiva (sanción disciplinaria). A continuación, se encuentra el elemento teleológico, pues la sanción disciplinaria busca salvaguardar el orden interno de cada organización. Finalmente, se encuentra el elemento formal, ya que cada potestad disciplinaria ha de ejercerse conforme a un procedimiento disciplinario.

La potestad disciplinaria se diferencia de la potestad sancionadora de la administración porque sólo se ejerce respecto de los funcionarios, no de cualquier particular. Además, se distinguen por la finalidad. La potestad disciplinaria busca, como ya se indicó, el resguardo del orden interno de la entidad. En cambio, la potestad sancionadora de los órganos de la administración, pretende el resguardo del orden social general.

En tercer lugar, la conducta infraccional, las sanciones administrativas, las circunstancias que debe ponderar el que aplica la sanción y el procedimiento disciplinario, se encuentran regulados en el artículo 48 y siguientes de la Ley N° 19.640.

La conducta infraccional se establece en el artículo 49 y en el artículo 50 N° 4. Para que surja la responsabilidad disciplinaria, los funcionarios tienen que infringir “los deberes y prohibiciones” (artículo 49) o incumplir “sus obligaciones deberes o prohibiciones” (artículo 50 N° 4).

De la misma forma, el Estatuto Administrativo regula la infracción que da lugar a la responsabilidad disciplinaria. El artículo 119 señala que para que esta surja, tiene que haber una infracción de las “obligaciones o deberes funcionarios” (Ley N° 18.834).

Lo mismo hacen los estatutos especiales. Por ejemplo, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas (D.F.L. N° 1/1997, Defensa) señala que el personal que infrinja sus obligaciones y deberes funcionarios incurrirá en responsabilidad administrativa (artículo 153).

En cuarto lugar, para que haya responsabilidad disciplinaria, de acuerdo a los artículos 45 y siguientes, es necesario el cumplimiento de al menos tres requisitos. Por de pronto, que la infracción sea producto de actos realizados en el ejercicio de sus funciones por parte del funcionario. Enseguida, es necesario que haya una infracción a los deberes, prohibiciones y obligaciones (artículo 48, 50). Finalmente, es necesario que la responsabilidad se haga efectiva por la autoridad superior respectiva (artículo 48) después de un procedimiento disciplinario (artículo 48 y 51).

Ahora estamos en condiciones de hacernos cargo del reproche que se formula a la norma.

Para tal efecto, es necesario formular, previamente un par de puntualizaciones.

En primer lugar, la norma no puede ser separada de los artículos 48 y siguientes, porque el propio precepto reprochado remite a esas disposiciones. Es en esas disposiciones donde se encuentra la conducta infraccional.

En segundo lugar, no es en la norma reprochada, entonces, la que establece la conducta infraccional. Esta se encuentra tipificada en el artículo 48 y siguientes. Infringir las obligaciones, deberes o prohibiciones está en una ley vigente, que no ha sido objeto de reproche y que no puede ser cuestionada por esta vía.

La norma lo que hace es establecer un requisito adicional para que proceda la responsabilidad disciplinaria del fiscal y del abogado asistente del fiscal. Además de realizar una acción en el ejercicio de sus funciones e infringir sus obligaciones, deberes o prohibiciones la norma exige que la actuación u omisión sea “injustificadamente errónea o arbitraria”. No establece una conducta típica nueva, distinta a la infracción de los deberes, prohibiciones u obligaciones.

La norma agrega un elemento objetivo para determinar si hay o no responsabilidad disciplinaria. Se deberá demostrar en el procedimiento disciplinario respectivo que el funcionario actuó sin fundamento, por capricho, sin antecedentes, con grave negligencia en el desempeño de sus funciones.

Como se observa, más que perjudicar a los funcionarios, los favorece, pues establece un requisito adicional para que se les haga efectiva la responsabilidad disciplinaria.

Por lo demás, las expresiones no son para nada desconocidas en nuestro sistema, ya que las emplea el constituyente para la responsabilidad del Estado juez, y para la responsabilidad extracontractual del propio MP.

Por lo mismo, estos disidentes consideran que la norma es constitucional.

2) De Ministros Carmona, García y Pozo, respecto de la declaración de ley orgánica constitucional del artículo 15 del proyecto de ley que modifica el artículo 12 ter de la Ley N° 19.665, que reforma el COT, en lo que concierne a los nuevos incisos séptimo y noveno.

No es orgánico porque ni el Congreso Nacional ni el TC así lo han estimado. Esta norma se inserta dentro de la Comisión de Coordinación del Sistema de Justicia Penal creada por la Ley N° 20.534 del año 2011, la que no fue objeto de control de constitucionalidad por parte de esta Magistratura. Asimismo, está referido a la colaboración con el Consejo Nacional de Seguridad Pública, creado por la Ley N° 20.502 y regulado en su artículo 6°, el cual  tampoco fue objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal en la Sentencia Rol 1901, excluyendo este asunto de su conocimiento.

Las nuevas disposiciones que incorpora este precepto vienen a profundizar el carácter permanente y consultivo de cooperación al interior de ambos organismos y entre las diversas instituciones integrantes del sistema de justicia penal. Se trata de compartir diagnósticos y estadísticas que perfeccionan la coordinación sin afectar ninguna de las competencias y atribuciones propias de cada uno de los organismos.

No es materia orgánica constitucional pues no se refiere a ningún asunto que esta Constitución así lo exija. No constituye una nueva atribución propia de los tribunales de justicia ni del MP. La cooperación o la coordinación misma no puede ser considerada una nueva atribución. La propia Constitución define que la coordinación al interior de un mismo órgano del Poder Ejecutivo y con otros órganos, es una decisión del Presidente de la República como de su representante inmediato y natural en el territorio. Asimismo, la coordinación de los órganos de la Administración del Estado es un principio de organización básico reconocido como tal en la LOCBGAE, válido dentro de ese ámbito. Que la coordinación específica inter-órganos entre instituciones con autonomía constitucional y los servicios públicos es materia de ley. Y, por tanto, la coordinación y cooperación inter-institucional entre organismos constitucionales autónomos debe partir por el respeto de la autonomía de cada órgano y no le es vedado al legislador propiciar en abstracto tal coordinación  puesto que la autonomía no es sinónimo de autarquía. Esta coordinación en nada afecta ni puede afectar a las funciones institucionales del Ministerio Público ni menos a las atribuciones de los fiscales en la dirección de la investigación y en el ejercicio de la acción penal pública.

3) De los Ministros Aróstica, Brahm, Letelier y Vásquez, quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional y conforme con la Constitución, el artículo 1°, numeral 3° del proyecto de ley, que agrega el artículo 449, del Código Penal, sobre sistema de determinación de penas.

En cuanto modifica las atribuciones de los tribunales, al limitar la facultad de los jueces del orden penal, de aplicar las disposiciones contenidas en los artículos 65 a 69 del citado código, que comprende el sistema de determinación de penas.

4) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional y conforme con la Constitución, el artículo 2°, numeral 5°, letra a) del proyecto de ley, que introduce modificaciones al artículo 127 del CPP, sobre detención judicial.

En consideración a que amplía las facultades de los jueces de la jurisdicción penal para ordenar la detención de una persona, en términos que sólo baste que al imputado se le atribuya un hecho que constituya un delito de crimen o, concurra ante el Fiscal o la Policía auto incriminándose, para que el juez tenga razón suficiente para decretar su detención, conforme a lo cual, y en mérito de lo dispuesto en el artículo 77° constitucional, modifica la atribución de los tribunales, entendida ésta como  “sinónimo de ‘competencia’, esto es, como la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de las materias que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus funciones”.

5) De los Ministros Aróstica Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional y conforme con la Constitución, el artículo 2°, numeral 8°, letra a) del proyecto de ley, que modifica el inciso 1° del artículo 132 del CPP, referido a la comparecencia judicial del ente persecutor.

Considerando lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución, al modificar las atribuciones del juez garantía, respecto a la posibilidad de suspender la primera audiencia judicial del detenido, en caso de que no concurra el fiscal o su abogado asistente, por un plazo no superior a dos horas.

6) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional y conforme con la Constitución, el artículo 2°, numeral 17, letras a) y b) del proyecto de ley, que modifican el artículo 183 del CPP, de la proposición de las diligencias.

Considerando el artículo 84 constitucional, dado que modifican la LOCMP, a fin de imponer la obligación de los fiscales de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por los intervinientes en un plazo determinado.

7) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional y conforme con la Constitución, el artículo 2°, numeral 27 del proyecto de ley, que agrega un inciso 2° al artículo 395 del CPP, respecto de resolución inmediata en juicio simplificado.

En consideración al artículo 84 constitucional, al incorporar una nueva atribución al MP, de poder solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley penal, en juicio simplificado.

8) De los Ministros Aróstica, Brahm, Letelier, Pozo y Vásquez, quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional y conforme con la Constitución, el artículo 2°, numeral 30 del proyecto de ley, intercala un nuevo inciso 4° al artículo 407 del CPP, respecto a la oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 84 constitucional, pues incorpora una nueva atribución al MP, por cuanto, el fiscal podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, en juicio abreviado.

9) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar propias de ley orgánica constitucional e inconstitucionales por forma, las disposiciones que a continuación indican.

  • Artículo 2°, N°9) que sustituye el artículo 132 bis del CPP, respecto de la apelación de la resolución que declara la ilegalidad de la detención.

La norma jurídica agrega que serán apelables también la resoluciones que declaren la ilegalidad de la detención, tratándose de los delitos contemplados en la Ley N°17.798, sobre control de armas, y aparte, de los crímenes ahora también podrá deducirse dicho recurso respecto de los simples delitos y, además, de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo anterior, la sustitución del artículo 132 bis del CPP, amplía la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de aquellas resoluciones que declara la ilegalidad de una detención.

Considerando que esta Magistratura ha señalado que el concepto de atribuciones a que se refiere el artículo 77°, de la Constitución es sinónimo de competencia como lo señala la sentencia Rol N°273, es materia de ley orgánica constitucional.

  • Artículo 2°, N° 12) que reemplaza el inciso 2° del artículo 149, del CPP, que amplía el catálogo de los delitos en los que no se hace efectiva la libertad, mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare, sustituyere o revocare la prisión preventiva.

La norma jurídica agrega que tampoco podrá ser puesto en libertad el imputado, tratándose de los delitos contemplados en la Ley N°17.798, sobre control de armas, y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones;

La modificación del artículo 149, del CPP amplía la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer aquellas resoluciones en cuanto agrega el verbo sustituir que lo faculta para aplicar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva

Considerando que esta Magistratura ha señalado que el concepto de atribuciones a que se refiere el artículo 77°, de la Constitución es sinónimo de competencia como lo señala la sentencia rol N°273, es materia de ley orgánica constitucional.

  • Artículo 2° N° 21, que incorpora el artículo 226 bis, del CPP, respecto de las técnicas especiales de investigación.

El artículo 226 bis, del CPP, al incorporar nuevas atribuciones al MP, por cuanto podrá aplicar las técnicas previstas en los artículos 222 a 226 del citado código, en la investigación de los delitos mencionados en el inciso primero y bajo ciertas circunstancias, en virtud del artículo 84° constitucional, es materia de ley orgánica constitucional.

El artículo 226 bis, del CPP, agrega en su inciso final “Para la utilización de las técnicas referidas en este artículo, el Ministerio Público deberá siempre requerir la autorización del juez de garantía”.

Se le confiere al juez de garantía la atribución de autorizar al MP para que utilice las técnicas especiales de investigación, en los casos señalados, en virtud del artículo 77° constitucional.

  • Artículo 2°, N°22, letras a) y b), que modifica el artículo 247, del CPP, respecto del plazo para declarar el cierre de la investigación.

En cuanto la letra a) incorpora nuevas atribuciones del juez de garantía, para el caso el imputado o el querellante soliciten al juez que aperciba al fiscal para el cierre de la investigación, en virtud del artículo 77 de la Carta Fundamental.

En cuanto a su naturaleza de ley orgánica constitucional la letra a) en su parte final, agrega también, que será apelable la resolución que decrete el sobreseimiento definitivo, habiendo transcurrido el plazo de dos años del inciso 1°, del artículo 247, sin que el fiscal se pronuncie o si se negare a decretar cerrada la investigación.

Conforme a lo anterior, la sustitución del inciso 3° del artículo 247 del CPP, amplía la competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer de aquellas resoluciones que decreta el sobreseimiento definitivo, en los casos señalados.-

La letra b) incorpora nuevas atribuciones del juez de garantía, que transcurrido el plazo del inciso 4°, sin haberse deducido acusación y habiendo otorgado los plazos incorporados en esta letra, podrá decretar sobreseimiento definitivo.

Considerando que esta Magistratura ha señalado que el concepto de atribuciones a que se refiere el artículo 77°, de la Constitución es sinónimo de competencia como lo señala la sentencia Rol N°273.

Además, incorpora nuevas atribuciones al MP, por cuanto, el fiscal regional podrá aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes, cuando sea informado por el juez, de haberse decretado sobreseimiento definitivo cuando el fiscal no se pronuncie del cierre de la investigación o si se niega a declararla cerrada.

  • Artículo 2°, N°24, letra a), que introduce modificaciones al artículo 308, del CPP, respecto a la protección a los testigos.

En cuanto a la naturaleza de ley orgánica constitucional, la letra a) que reemplaza el inciso 1° del artículo 308 del citado código, incorpora nuevas atribuciones al tribunal, respecto a la protección a los testigos, en cuanto, el tribunal podrá disponer en casos graves y calificados, medidas especiales para proteger la seguridad de éstos.

La letra b) agrega un inciso final al artículo 308, del código referido, también incorpora nuevas atribuciones al tribunal, en cuanto para determinar la procedencia de la protección al testigo, el tribunal debe analizar si constituye un caso grave y calificado, para adoptar tal decisión podrá oír de manera reservada a un testigo.

  • Artículo 2°, N°26, letra c), que modifica el artículo 331, del CPP, incorporando una nueva letra e), respecto de la reproducción de declaraciones anteriores en la audiencia del juicio oral.

Respecto a su naturaleza de ley orgánica constitucional, la letra c) que incorpora al artículo 331, del CPP, de la reproducción de declaraciones anteriores a la audiencia de juicio oral, una nueva letra e), por cuanto, agrega nuevas atribuciones al tribunal, cuando éste considere esencial la declaración de testigos en las condiciones de la letra a) o de peritos privados, podrá incorporar la respectiva declaración o pericia, previa solicitud de alguno de los intervinientes.

  • Artículo 2°, N°28, que agrega al artículo 396 del CPP, un inciso final, respecto a la realización del juicio simplificado.

Esta disposición amplía las atribuciones de los jueces de garantía, al facultarlos para recibir la prueba del MP, de la defensa y del querellante, en calidad de prueba anticipada, sin la concurrencia del imputado, con lo cual, modifica la ley orgánica constitucional referida al Poder Judicial.

Las disposiciones antes referidas son del orden orgánico constitucional, por las razones que en cada caso se expresó.

Además, son inconstitucionales por forma, atendido lo siguiente.

El artículo 77° de la Constitución dispone que la ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrán ser modificadas oyendo previamente a la Corte Suprema.

Las disposiciones antedichas, que modifican las atribuciones del Poder Judicial no fueron objeto de informe por parte de la Corte Suprema. Dicho tribunal, al informar, en su considerando séptimo declara que “junto con lo expuesto precedentemente, esta Corte estima conveniente dejar expresado que no ha tenido la oportunidad de conocer, estudiar e informar, conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución, las demás modificaciones al proyecto de ley contenido en el Boletín en referencia –N°9.885-07- en aquellas materias que conciernen a la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia, razón por la que aguardará el requerimiento que se le dirija formalmente en tal sentido, en su oportunidad.”

La inconstitucionalidad de forma queda establecida en forma irrefragable.

10) De los Ministros Aróstica, Brahm, Letelier y Vásquez, quines estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 1°, N° 6 del proyecto de ley, que incorpora un nuevo numeral 3° al artículo 496 del Código Penal.

Esta disposición es de naturaleza orgánica constitucional, porque crea un nuevo ilícito penal como lo es este delito falta que castiga a quienes impidieren el ejercicio de las funciones fiscalizadoras de los inspectores municipales. Sobre este respecto, esta Magistratura ha señalado reiteradamente que las normas creadoras de ilícitos penales o contravenciones tienen tal carácter,

Además, al configurar la ley este delito falta, en que el sujeto pasivo del mismo es un inspector municipal, de manera oblicua está modificando la LOC N°18.695, de municipalidades, al asegurar de manera compulsiva, por la vía criminal, el pleno respeto al desempeño de sus funciones por parte de los referidos funcionarios municipales.

Siendo una disposición de naturaleza orgánica constitucional, resulta además inconstitucional, atendido lo dispuesto en el artículo 69° constitucional, dado que no tiene una relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto de ley, como bien lo señala y fundamenta el Diputado Andrade en su presentación.

Las ideas matrices expresadas en el Mensaje que contiene el proyecto se denomina “facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación, y mejora la persecución penal en dichos delitos”, establecen en lo sustancial un conjunto de modificaciones a los códigos penal y procesal penal en materia de determinación de penas referido a los delitos contra la propiedad, perfeccionando y robusteciendo la investigación y juzgamiento de ellos, otorgando mayores facultades a las policías, especialmente a Carabineros.

De lo señalado, la disposición que crea un nuevo delito falta relacionado con las funciones de inspectores municipales, no se aviene ni dice relación con el propósito del proyecto de ley, por lo que resulta contrario al artículo 69° constitucional.

11) De los Ministros Aróstica, Brahm Barril y Letelier, quienes estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 2°, N° 5, letra b) del proyecto de ley, que introduce modificaciones al artículo 127 del CPP, respecto de la detención judicial.

Tal como lo ha manifestado esta Magistratura “la decisión de sustituir o modificar –en este caso- el sistema de acciones y recursos respecto de las decisiones judiciales en materia de libertad personal constituye una problemática que –en principio- deberá decidir el legislador dentro del marco de sus competencias mediante una ley orgánica constitucional, como lo ordena claramente el artículo 77 de la Constitución” y, al contemplar este nuevo inciso final el recurso de apelación en favor del MP, para el caso en que se denegare la orden de detención, por parte del juez de garantía, precisamente, esta norma jurídica sujeta a control se encuentra dentro de los márgenes establecidos en la disposición constitucional citada.

En los términos en que se establece el recurso de apelación, no se contempla la posibilidad de que otros intervinientes en el proceso penal puedan interponerlo, como lo sería la parte querellante de existir en el proceso de que se trate, de manera que ésta queda supeditada a la decisión privativa que la ley le otorga al órgano persecutor, lo que redunda en una vulneración a los principios de igualdad ante la ley contemplado establecido en la Carta Fundamental.

Así, en el proceso penal el MP ejerce el ius puniendi del Estado, y el querellante que, por regla generalísima, será la víctima del delito, ejerciendo la acción penal respectiva persigue la concreción de la justicia distributiva. De manera que, aunque ambos intervinientes tengan propósitos distintos están en una misma situación y por lo tanto limitar el recurso de apelación autorizando sólo al ente persecutor para su interposición redunda en una desigualdad ante la ley, y por ende, el legislador ha cometido una infracción al  principio constitucional reseñado.

Al impedirse a la parte querellante en el proceso penal, interponer el recurso de apelación contra la resolución que denegare la orden de detención del imputado, se vulnera el derecho a un procedimiento racional y justo, por lo que el legislador al dictar la norma en los términos que lo ha hecho, incurre en una infracción constitucional que afecta a un interviniente, como lo es el querellante, al derecho al debido proceso.

12) De los Ministros Aróstica, Brahm, Letelier y Vásquez, quienes estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 2°, N° 6, letra c) del proyecto de ley, que reemplaza el inciso 5° del artículo 129 del CPP, referido a la detención en caso de flagrancia. Atendido lo dispuesto en los artículos 77 y 84 constitucionales.

El precepto modificado agrega al anterior artículo 129 del CPP la oración “en este caso, la policía podrá registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal, quien los conservará. Lo anterior procederá sin perjuicio de lo establecido en el artículo 215”.

La nueva facultad que se le concede a la policía de registrar el lugar e incautar los objetos y documentos en situaciones de persecución de un sujeto sorprendido en delito flagrante, debe ser ejercida previa autorización del juez de garantía competente, a fin de que se respeten las garantías constitucionales referidas al derecho a la intimidad y al respecto a la inviolabilidad del hogar y a toda forma de comunicación privada, que asegura a toda persona el artículo 19°, N°s 4 y 5 de la Constitución.

Se comparte lo expuesto por el Diputado Andrade, en cuanto hace presente la atribución privativa de los tribunales de justicia, en orden a autorizar en forma muy excepcional allanamientos al hogar y acceso a las comunicaciones privadas.

13) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 2°, N° 10 del proyecto de ley, que reemplaza el inciso 4° del artículo 134 del CPP, que se refiere a citación, registro y detención en caso de flagrancia agregando el numero 3°, relativo al delito falta que este proyecto de ley incorpora al artículo 496, en el artículo 1°, N°6.

Por las razones mencionadas ut sufra respecto del artículo 1°, N°6), a que se refiere el literal a) precedente, es ley orgánica constitucional e inconstitucional.

14) De los Ministros Aróstica, Brahm Barril y Letelier, quienes estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 2°, N° 18 del proyecto de ley, referido a validez de audiencia de prueba anticipada en caso de inasistencia del imputado.

Esta disposición amplía las atribuciones de los jueces integrantes de los tribunales orales en lo penal, al facultarlos para validar las audiencias en que se rinda prueba anticipada, sin la concurrencia del imputado, con lo cual, modifica la ley orgánica constitucional referida al Poder Judicial.

El principio de presunción de inocencia, tiene un reconocimiento implícito en la ley fundamental, al establecer en el artículo 19, N°3, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, garantía constitucional que tiene una doble función: por una parte, proteger los derechos de la víctima para ejercer la acción penal correspondiente y obtener la reparación del daño que se le ha causado, en alguno de sus bienes jurídicos y, por la otra, asegurar a la persona que se le atribuye la comisión de un delito, las condiciones mínimas para ser investigada y juzgada con pleno respeto a los principios y normas que comprenden el debido proceso, entre los cuales se encuentra, la inocencia de este imputado, mientras el ente persecutor no pueda acreditar lo contrario, lo que redunda en lo que la doctrina procesal penal se denomina “la igualdad de armas”, en cuya virtud,  el enjuiciamiento penal chileno establece la obligación de que en las audiencias judiciales siempre esté presente el imputado, y su defensor letrado, a objeto de concretar las condiciones de un procedimiento racional y justo, lo que en la disposición que se objeta no ocurre, posibilitando que ello ocasione la infracción a una debida defensa, pudiendo traer como consecuencia situaciones reñidas con la garantía constitucional mencionada.

El Diputado Andrade al impugnar esta disposición, funda su presentación en la vulneración al derecho a la defensa, citando la sentencia Rol N°2137 c.5 y 6, “Sustantivamente, debido proceso significa que tal decisión jurisdiccional terminal debe ser racional y justa en sí, vale decir, proporcional, adecuada, fundada y motivada en el derecho aplicable, que no en criterios arbitrarios”, además, “el derecho a defensa se afecta o disminuye cuando dichos elementos no son respetados, en términos tales que el proceso dejaría de ser debido (racional y justo) y conduciría por ello a una “decisión final inaceptable”.

15) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 2°, N° 28 del proyecto de ley, que agrega al artículo 396, un inciso final, respecto a la realización del juicio simplificado, en ausencia del imputado.

Uno de los pilares básicos para un procedimiento racional y justo, en el orden penal, es que los intervinientes tanto el imputado, como la víctima, comparezcan ante los tribunales de justicia, con el claro propósito de conocer, participar, y escuchar los antecedentes y resoluciones que los afecten. Así lo expresa el mensaje del Código Procesal Penal, en términos de fundamentar el nuevo sistema que sobre la materia rige en nuestro país desde el año 2000, señalándose que el sistema de lectura de expedientes reemplaza al debate de las partes, el cual se hará en forma pública y directa en el respectivo juicio, dándose así cumplimiento al imperativo constitucional manifestado como garantía de toda persona en el artículo 19, N°3 del texto fundamental.

Atendido lo anterior, ningún procedimiento, sea juicio oral, abreviado o simplificado, puede llevarse a efecto sin la comparecencia, particularmente, de la persona a quien se le atribuye participación en un hecho punible; en tal virtud, es que el Código de Enjuiciamiento Penal preceptúa la cautela de garantías en favor del imputado, instruyendo al juez de garantía la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para que dicho interviniente ejerza sus derechos de conformidad a la Constitución y a las leyes.

El inciso final, que el proyecto de ley agrega al artículo 396 del código citado, el que se refiere a la realización del juicio simplificado por ausencia injustificada a la audiencia respectiva, con el objeto de recibir prueba anticipada, cercena indudablemente el derecho a defensa que le garantiza a toda persona la Constitución Política, en este caso, al imputado en el proceso de que trate.

En este sentido, el legislador podrá tener fundamentos derivados de la observación de la realidad, para aprobar una disposición como la que se trata, pero al momento de regular la situación que pretende, debe hacerlo con respeto a las garantías constitucionales que asegura a toda persona la ley suprema, debiendo, en consecuencia, hacer el esfuerzo de conseguir el propósito que se tuvo en vista, pero adecuándolo a los requerimientos que en materia constitucional le está ordenado.

Por otra parte, el Estado, en ejercicio del ius puniendi cuenta con los procedimientos y la infraestructura material y personal para obtener que el imputado rebelde comparezca ante los tribunales de justicia y, para ello, el CPP ha establecido en el artículo 33, facultades al juez para obtener la comparecencia de este interviniente.

La prueba anticipada, por regla general, es de suma importancia en el proceso penal, sea para acreditar el hecho punible, sea para probar la participación de una determinada persona en el mismo y es por ello que, la concurrencia del afectado con dicha prueba y del letrado defensor, resulta esencial para una adecuada y justa causa, dado que el imputado y su defensor tienen la posibilidad de controvertir e impugnar la prueba que presente quienes sustentan la acción penal. En este caso hipotético legal no se da tal posibilidad, con lo cual se ve restringida la posición jurídica ante la eventual dictación de la sentencia, por parte del presunto sujeto activo del delito.

Tal como lo expresa el Diputado Andrade, esta norma afecta severamente el derecho a defensa que el Código Político asegura a toda persona en el artículo 19, N°3 constitucional y por ende, resulta inconstitucional.

16) De los Ministros Aróstica, Brahm y Letelier, quienes estuvieron por declarar inconstitucional el artículo 11 permanente del proyecto de ley, catalogado como propio de ley orgánica constitucional en la sentencia.

El inciso 1° del artículo 11 del Proyecto, sobre la base del principio de coordinación entre los órganos del Estado, establece la obligación de intercambiar entre ellos los datos personales referentes a imputados y condenados, así como la existencia un banco de datos integrado, el que habrá de regirse por un decreto gubernamental.

El inciso 2° entrega al MP la administración de este banco de datos unificado;.

Esta última atribución es ajena a los cometidos que la Constitución confía al MP, los cuales se circunscriben a dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible  y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prescrita por la ley.

El artículo 83, inciso 1°, de la Carta cierra la enumeración taxativa de atribuciones que le competen, añadiendo que, además, le corresponde la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos.

No se observa, pues, en esta enumeración, la existencia de una norma constitucional abierta que le permita, al legislador orgánico constitucional, agregar otras potestades al Ministerio Público, sin perjuicio de poder precisar las indispensables funciones complementarias o de apoyo y que digan relación directa con tales cometidos.

El acopio y ordenación de información, con fines de intelección criminal, atañe a los organismos centrales que son dependientes del Jefe de Estado, en cumplimiento de aquella misión amplia que le asigna el artículo 24 de la Constitución, y que -sin mengua- “se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior” de la República. Tales, el Ministerio del Interior y de Seguridad Pública y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, referidos en el artículo 101, inciso primero, de la propia Constitución.

Por lo demás, resulta impropio que el MP, en tanto reviste la calidad de interviniente y puede asumir la condición de parte en los procesos penales, pueda valerse de una fuente de información como la concebida en el Proyecto, en circunstancias que un criterio más acorde con el derecho a un procedimiento justo y racional -en todo caso- justificaría depositar esta función en el Poder Judicial.

Esto último, atendido su calidad de garante y último y definitivo decisor en materias penales, desde que, por mandato del artículo 76 de la Carta Fundamental, le “pertenece exclusivamente”, entre otras atribuciones, “resolver las causas criminales”.

17) De los Ministros Aróstica, Brahm, Letelier y Vásquez, quienes estuvieron por declarar propio de ley orgánica constitucional el artículo 12 permanente del proyecto de ley, así como su carácter de inconstitucional.

El Artículo 12 del proyecto contiene una norma de carácter orgánico constitucional, según el artículo 105 de la Constitución, al entregar a los funcionarios de Carabineros y de la Policía de Investigaciones la facultad de “verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18 años en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de acceso al público, por cualquier medio de identificación”.

El precepto es inconstitucional pues esta nueva facultad policial, lesiona el derecho a la libertad ambulatoria.

Según la Constitución, “[n]adie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. De este modo, la afectación de la libertad personal, sólo puede tener lugar en las hipótesis expresamente determinadas por el legislador, impidiendo que sea el aplicador de la misma quien configure los supuestos de procedencia y las modalidades de las privaciones o restricciones de tal derecho.

El derecho a la presunción de inocencia significa la ruptura definitiva con el procedimiento inquisitorio y el abandono del sistema de prueba tasada, fenómenos estos que se iniciaron en virtud del proceso de reforma que culminó con el CPP vigente a contar del 12 de octubre de 2000 (Ley 19.696). El derecho a la presunción de inocencia constituye un derecho fundamental y básico, que a la vez es una norma procesal de imperativa observancia en todo procedimiento del que puedan derivarse resultados sancionatorios o limitativos de derechos para los ciudadanos.

La constitucionalización del derecho a la presunción de inocencia ha hecho que este derecho haya transcendido al ámbito penal pues al ser un derecho constitucional, fundamental y básico, es indudable que incide en todo tipo de procedimiento.

Desde la constitucionalización del derecho a la presunción de inocencia, el acusado de un ilícito puede probar su inocencia pero en ningún caso tienen la obligación jurídica de demostrarla, por lo cual es obvio que nunca podrá sufrir las consecuencias de aquello que no sea probado por aquel que le acusó.

El control que plantea la norma introduce un nuevo mecanismo, distinto del regulado en artículo 85 del CPP, que no requiere que la persona ponga o pueda potencialmente poner en peligro la seguridad ciudadana para poder ejercer la atribución, quedando entregado a la discrecionalidad de los agentes de Carabineros y de la Policía de Investigaciones, razón por lo cual excede los límites constitucionales y conceptos ampliamente protegidos por nuestro orden constitucional y tratados internacionales suscritos por Chile tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad, entregando facultades desproporcionadas y arbitrarias a la policía.

La jurisprudencia constitucional ha enfatizado la finalidad humanista de la Constitución y el deber de todos los órganos del Estado, incluida esta Magistratura, de promover y respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que a su vez se imponen como límite de la soberanía, sosteniendo que “ [e]l contenido del artículo 19 de la Carta Fundamental, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana, su dignidad y libertad natural; y al respeto, promoción y protección de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber de los órganos del Estado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo español, es: “presupuesto básico e indispensable para la prosperabilidad de la pretensión es la existencia de una detención. Como tal debe considerarse cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria del ciudadano, sea cual fuere la denominación que a estos efectos quiera utilizarse (“retención”, intervención personal, sanción disciplinaria, etc.). En esta línea, han declarado que “debe considerarse como detención cualquier situación en la que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”.

La soberanía es un principio ya antiguo que adquiere aquí un nuevo sentido: el origen de todo poder está en el pueblo, y nada es superior a la voluntad general. El segundo es el de la libertad del individuo respecto de todo poder estatal, legitimo o ilegitimo, en los límites de un ámbito que le es propio. Para garantizar esta libertad se vela por el pluralismo y por el equilibrio de los diferentes poderes.

La norma en cuestión del proyecto adquiere una impronta de inconstitucionalidad, desde el momento mismo que priva la libertad deambulatoria del ciudadano, exigiendo un control de identidad y autorizando restringir o privar de libertad a cualquier persona mayor de 18 años en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de acceso al público, lo cual per se afecta la garantía del artículo 19, N°7, letra b de la Carta Fundamental.

18) El Ministro Pozo estuvo por declarar propias de ley orgánica constitucional y contrarias a la Carta Fundamental, las normas que a continuación enuncia.

  • Artículo 1° N° 3) del proyecto de ley que agrega al Código Penal los nuevos artículos 449 y 449 bis, reviste caracteres de ley orgánica constitucional sobre organización y atribuciones de los tribunales a que se refiere el artículo 77 constitucional

Ello por cuanto modifica las facultades judiciales de determinación de la pena de los delitos referidos, en tanto que los artículos 65 a 69 del mismo Código punitivo, respecto de los delitos de robo y hurto con las excepciones que indica.

La doctrina reiterada de esta Magistratura, ha señalado que la expresión “atribuciones” del artículo 77, está referida a la “competencia”, esto es, la facultad de cada juez o tribunal para conocer de las materias que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus funciones, o en términos amplios, la “jurisdicción”.

En tal sentido, comparte el criterio de la Corte Suprema contenido en el informe remitido, en la medida a “… que son los tribunales los encargados de aplicar las disposiciones sustantivas correspondientes, de acuerdo a las atribuciones que les entregan la Constitución Política y las leyes”.

Si bien la determinación de las penas es competencia del legislador, y su aplicación al caso concreto corresponde al juez de mérito, el ejercicio de dicha facultad no podría quebrantar los límites de un Estado democrático de derecho y de los fines propios de la pena.

Este Tribunal ha estimado que el derecho a un procedimiento justo y racional trasciende los aspectos adjetivos o formales, alcanzando, otros elementos sustantivos, la proporcionalidad de las medidas adoptadas, lo que, tratándose de procesos punitivos, se expresa en el equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada.

Las normas introducidas por los nuevos artículos 449 y 449 bis del Código Penal, infringen la “proporcionalidad” concebida como el adecuado balance entre la reacción penal, ya sea en la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta), como en su aplicación judicial (proporcionalidad concreta), exigida por la Carta Fundamental.

En el caso en examen se instauran nuevas reglas de determinación de las penas, de cuya aplicación resultarán castigos excesivamente gravosas en relación a otros delitos que protegen bienes de igual o mayor entidad jurídica, en términos que el castigo trasciende en mucho la gravedad del hecho cometido y la peligrosidad del hechor, resultando contrarias al principio establecido en el artículo 19 N° 3 de la Constitución.

Se violenta el principio de humanidad, el que se opone a penas u otras intervenciones penales en sentido amplio qué, por su excesiva dureza o por la forma en que se producen, resulten incompatibles con el mínimo respeto que merece toda persona por el hecho de serlo. La prohibición que formula el artículo 1° de la Constitución en el sentido que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,… que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”, en concordancia con el artículo 19 N°8 del mismo estatuto constitucional, establece en el principio de humanidad, cuyo fundamento ha de verse en el reconocimiento de la dignidad humana por parte de la Carta Fundamental. Dicha prohibición se formuló ya en el artículo 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y en convenios internacionales en que es parte Chile, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de Americana sobre Derechos Humanos, todas ellas normas aplicables en nuestro país en virtud del artículo 5° inciso segundo del estatuto constitucional.

  • Artículo 2° N° 5 del proyecto.(LOC letra a.-), que introduce diversas modificaciones al artículo 127 del CPP relativas a la detención del imputado, por un hecho a que la ley asigne una pena privativa de libertad y a aquellos imputados, por hechos a los que la ley asigne penas de crimen o simple delito.

La enmienda tiene carácter de ley orgánica constitucional, por aplicación del artículo 77 de la Constitución, puesto que su objeto es regular una atribución judicial.

Consta del mérito de los antecedentes del proyecto de ley en análisis, que la norma referida, experimentó modificaciones con posterioridad a la emisión del segundo informe emitido por la Corte Suprema, en el mes de marzo de 2016, por tanto, no se cumplió con la obligación constitucional de oír al Máximo Tribunal respecto de esa modificación, lo cual constituye un vicio de inconstitucionalidad formal a la presente  reforma en aquella parte por aplicación expresa del artículo art. 77 de la Constitución.

En cuanto al fondo, la disposición bajo control infringe la garantía constitucional de la igual protección ante la ley, relativa un procedimiento racional y justo, proscribiendo cualquier castigo o sanción previo a la existencia de un procedimiento, en el cual se respeten las garantías establecidas por la ley penal.

La regla es que tratándose de hechos, el propio sistema procesal penal prescribe la “no auto incriminación” y las circunstancias de facultar al juez a motivar la detención cuando el imputado concurriendo voluntariamente ante el fiscal o la policía y reconozca su participación en un ilícito, atenta contra la noción de un proceso penal contradictorio y adversarial, debido a que la garantía constitucional constituye una especie de derechos subjetivos y configuran límites que poseen los órganos públicos cuando deciden acerca de los derechos de los particulares, funcionando en este caso como normas de organización.

El “debido proceso penal” visto como garantía constitucional, donde el gobernado tiene derecho a un proceso que “le debe” el gobernante; en segundo término, en cuanto el órgano público que realiza el proceso penal tiene, como límite de su actuación, el realizarlo “como es debido”.

Para que exista un Estado de derecho es preciso que los que gobiernan y los que están encargado de administrarlo y de juzgar conforme a la ley, observen las reglas que sean instituido. Si falta lo que los americanos llaman “due process of law”, el respeto de una honesta aplicación de la justicia y la idea misma del derecho pueden servir de cortina a los excesos de un poder arbitrario.

En síntesis, la normativa procesal penal se convierte así, por vía del “debido proceso” en una instrumentalidad justa en tanto, a su vez, es un medio para la obtención de un fin preciso: la aplicación justa de una pena.

  • Artículo 2°, numeral 18) del proyecto de ley, tiene naturaleza de ley orgánica constitucional, en virtud del art. 77 de la Constitución y debe ser declarado inconstitucional pues atenta contra el debido proceso en sus vertientes de bilateralidad de la audiencia y derecho a defensa, y del derecho a la igualdad y proscripción de la arbitrariedad.

La enmienda al artículo 191 del CPP autoriza que, en ausencia del imputado, se rinda prueba anticipada, norma que vulnera claramente el debido proceso, principalmente, en lo concerniente al derecho a defensa e igualdad de armas.

El artículo 14.3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho de toda persona acusada de un delito a “…interrogar y hacer interrogar los testigos de cargo…”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos  en el artículo 8.2 letra f) reconoce el derecho de las personas acusadas “… de interrogar a los testigos presentes en el tribunal…”.  Las garantías de ambos pactos, constituyen parte fundamental del derecho a un juicio justo que nuestra Carta reconoce en su artículo 19, N° 3, inciso sexto y también, del derecho a la defensa jurídica del inciso segundo del mismo artículo 19 constitucional.

Dichas garantías forman parte del derecho al debido proceso y al principio contradictorio del proceso penal, constituyendo un límite que el legislador no puede superar.

Se puede definir el derecho al debido proceso como aquel que, franqueando el acceso a la jurisdicción, permite que el proceso se desarrolle con todas las garantías esenciales, racionales y justas que contribuyan a un procedimiento equitativo y no arbitrario. El TC lo define sosteniendo que “el procedimiento legal debe ser racional y justo. Racional para configurar u proceso lógico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fundamentales de los participantes en un proceso.

Resulta atentatorio contra la garantía de la igualdad de armas y subsecuentemente, el principio adversarial, las circunstancias de permitir la recepción de prueba anticipada sin la comparecencia de la defensa del imputado.

  • Artículo 6°, N°3) del proyecto de ley. (LOC sólo letra b), contiene una norma que reviste el carácter  de ley orgánica constitucional en virtud del art. 77 de la Constitución, pues la determinación de la pena para un caso concreto es atribución de los tribunales de mérito y, a juicio de este disidente, es inconstitucional”, pues vulnera la garantía de “igualdad ante la ley, al introducir requisitos más gravosos a los condenados por los delitos de que trata el proyecto, respecto de otros que sí podrían hacer uso del beneficio, no divisándose una diferencia razonable, que haga necesaria la distinción.

La Corte Suprema argumenta en su informe, que la obligación de suspender por un año la aplicación de pena sustitutiva, es decir, el cumplimiento de pena efectiva por ese período, para los condenados por los delitos de robo, hurto y receptación, resulta incompatible con la naturaleza y fines de las penas sustitutivas.

Las penas sustitutivas están orientadas a evitar consecuencias poco satisfactorias de las sanciones privativas de libertad, de corta duración, no aptas para obtener los fines de reinserción y rehabilitación de todo condenado.

El aplicar el precepto en los términos modificados, implica desconocer cualquier política criminal destinada a la recuperación de todo ser humano condenado, lo que en sí configura una discriminación, que además en el plano constitucional, infringiría la garantía de igualdad ante la ley, por el sólo hecho de añadir una exigencia más rigurosa a las personas condenadas, produciéndose una inequidad con respecto a los condenados por delitos diversos.

En el plano de la legitimidad de la pena estatal cabe considerar que la pena se puede entender como un justo merecimiento y como un castigo proporcional al hecho si lo decisivo son los efectos en la prevención de delitos y la disminución de las cifras de delincuencia. Pero en ningún caso la pena se puede transformar en un mero castigo, que desconozca que el fin buscado expresamente es la recuperación y reinserción del delincuente en la sociedad y que sus fines preventivos nunca podrán suplir estas últimas características.

Vea texto integro de la sentencia aquí.

 

(Fuente: diario constitucional)

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