Ley N° 20.945, Ley Anti Colusión. Algunos puntos destacados

MALVERSACIONEste martes 30 de agosto de 2016 se publicó en el Diario Oficial, la Ley N° 20.945 que “Perfecciona el Sistema de Defensa de la Libre Competencia”, comúnmente denominada como Ley Anti Colusión, introduciendo modificaciones en tres cuerpos normativos: Decreto Ley N° 211 de 1973 sobre Defensa de la libre competencia, a la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores y al Código Orgánico de Tribunales. A continuación se reseñan los puntos más relevantes del contenido de esta ley.

I.- Modificaciones Legales

  • El artículo 1° de la Ley N° 20.945, introduce modificaciones al DFL N° 1 de 2004, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973 sobre Defensa de la libre competencia. Así, modifica los artículos 3, 6, 11, 11 bis, 12, 18, 20, 21, 22, 26, 31, 32, 39, 39 bis y 42. Además, reemplaza íntegramente el texto del artículo 30, y agrega los artículos 3 bis, 4 bis, 31 bis, 39 ter; nuevos, y los Títulos IV “De las Operaciones de Concentración” (Artículos 46 a 61); y Título V “De las Sanciones Penales” (Artículos 62 a 65).
  • El artículo 2° de la Ley en comento, modifica el artículo 51 de la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores.
  • El artículo 3° modifica el 6º del Código Orgánico de Tribunales.

II.- Entrada en vigencia

En cuanto a la entrada en vigencia de la ley, el Artículo Primero Transitorio expresa que: la presente ley entrará en vigencia una vez publicada en el Diario Oficial, salvo la modificación contemplada en el numeral 21 del artículo 1º que introduce el Título IV, De las Operaciones de Concentración, el cual, junto con el numeral 2, el literal c) del numeral 8 en cuanto agrega un número 5) en el artículo 18, el literal b) del numeral 12 en cuanto agrega una letra e) en el artículo 26, los numerales 15 y 16 y el literal c) del numeral 17, todos del artículo 1°, regirán a partir del primer día del sexto mes siguiente a la fecha en que se publique en el Diario Oficial la resolución que establezca los umbrales contemplados en las letras a) y b) del artículo 48 contenido en el numeral 21 del artículo 1°.

III.- Puntos destacados

Entre las modificaciones incorporadas al DL N° 211, es posible destacar someramente lo siguiente:

  1. Prácticas contrarias a la libre competencia

Se amplía entre los actos o prácticas que se consideran contrarios a la libre competencia señalados en el artículo 3°. Así, se incluyen expresamente aquellos acuerdos o prácticas concertadas destinadas a excluir a actuales como también a potenciales competidores (literal a)).

Asimismo, se incluye de acuerdo a la letra d, agregada por la ley en comento, “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos.”.

 2. Imposición de Multas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Se modifican los montos y forma de cálculo para  la imposición de multas que puede decretar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Así, es posible aplicar multas hasta por una suma equivalente al 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En caso que no se pueda determinar dicho beneficio se podrán aplicar multas hasta por una suma equivalente a 60.000 unidades tributarias anuales. (Nuevo texto letra c) artículo 26).

Asimismo, se modifican los criterios para la determinación de la multa, destacando que se incluye el efecto disuasivo de la imposición de esta y la capacidad económica del infractor. También, en cuanto a la calidad de reincidente, se considerará el haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años.

Además, dentro de las medidas adoptadas por el TDLC frente a infracciones podrá imponer la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o descentralizada del Estado, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada (de acuerdo a la letra d) agregada.

Por último, se agrega un inciso final que prescribe: “la aplicación de las sanciones previstas en este artículo será compatible con aquellas de carácter penal establecidas en la presente ley y con la determinación de la indemnización de perjuicios que prevé el artículo 30.”. Esto cobra relevancia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 64°, toda vez  que para iniciar la acción penal, se requiere como presupuesto la sentencia definitiva del TDLC.

3. Nuevo Título .De las Operaciones de Concentración

Se agrega al D.L. N° 211 un nuevo “Título IV De las Operaciones de Concentración” (artículos 46 a 61), este nuevo título establece un procedimiento a que deberán someterse los agentes económicos que efectúen futuras operaciones de concentración, vale decir aquellas que puedan afectar la competencia. El procedimiento consiste en notificar a la Fiscalía Nacional Económica, para que evalúe los efectos de dicha operación. Notificada por los agentes económicos, la operación quedará suspendida hasta la resolución de la FNE.

El artículo  47 establece que se entenderá por Operación de concentracióntodo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes vías:

a) Fusionándose, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.

b) Adquiriendo, uno o más de ellos, directa o indirectamente, derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, influir decisivamente en la administración de otro.

c) Asociándose bajo cualquier modalidad para conformar un agente económico independiente, distinto de ellos, que desempeñe sus funciones de forma permanente.

d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de otro a cualquier título”.

La notificación será obligatoria a la FNE, en forma previa a su perfeccionamiento, las operaciones de concentración que produzcan efectos en Chile y que cumplan con los siguientes requisitos copulativos:

a) Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan concentrarse haya alcanzado, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la notificación, montos iguales o superiores al umbral establecido mediante resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico.

b) Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes económicos que proyectan concentrarse hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la notificación, por montos iguales o superiores al umbral establecido mediante resolución dictada por el Fiscal Nacional Económico.

Estarán obligados a practicar la notificación de la que trata este artículo, conjuntamente, los agentes económicos que hayan tomado parte en la operación de concentración. Los terceros que no hayan tomado parte en la operación de concentración no podrán practicar la notificación”.

Al finalizar el procedimiento el Fiscal Nacional Económico podrá:

  1. Aprobar la operación notificada en forma pura y simple, si llegare a la convicción que la operación no resulta apta para reducir sustancialmente la competencia.
  2. Aprobar la operación notificada, a condición de que se dé cumplimiento a las medidas ofrecidas por el notificante, si es que llegare a la convicción de que, sujetándose a tales medidas, la operación no resulta apta para reducir sustancialmente la competencia, o
  3. Prohibir la operación notificada, cuando concluya que la misma cuenta con aptitud para reducir sustancialmente la competencia.

4. Nuevo Título V De las Sanciones Penales

Ha cobrado especial  interés en la comunidad, el resultado de la actividad legislativa en lo que referente al establecimiento de delitos específicos para el caso de lo que ha denominado comúnmente como colusión. El numeral 21) del artículo 1° de la Ley n° 20.945 en comento, agrega un título V “ De las sanciones penales” (artículos 62 a 65).

Delitos de Colusión(*)

En primer lugar, aclarar que término “delitos de colusión” está  empleado en términos coloquiales para efectos explicativos al identificar los tipos incorporados (2) por la Ley N° 20.945.-

El artículo 62, tipifica como delito las siguientes conductas:

“Artículo 62°.- El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Asimismo, será castigado con inhabilitación absoluta temporal, en su grado máximo, para ejercer el cargo de director o gerente de una sociedad anónima abierta o sujeta a normas especiales, el cargo de director o gerente de empresas del Estado o en las que éste tenga participación, y el cargo de director o gerente de una asociación gremial o profesional”.

El inciso siguiente del artículo 62, establecen reglas especiales para la determinación de la pena, por sobre las reglas de los artículos 67 a 69 del Código Penal, declarando que el tribunal no las tomará en consideración, así reza:

“Para determinar las penas establecidas en los dos incisos anteriores, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 67 a 69 del Código Penal ni las reglas especiales de determinación de las penas establecidas en otras leyes y, en su lugar, aplicará lo siguiente:

Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla.

Tratándose de la pena establecida en el inciso primero, si concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado inferior. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena en su grado superior.

Tratándose de la pena establecida en el inciso segundo, si concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y máximo de la pena, se dividirá por la mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo.

Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras, y también considerará la extensión del mal producido por el delito.

El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley, salvo que procedan las circunstancias establecidas en los artículos 51 a 54 del Código Penal”.

En cuanto a la posibilidad de aplicación de penas sustitutivas, el inciso final del artículo 62, prescribe: “Será aplicable lo previsto en la ley N°18.216, conforme a las reglas generales. Sin embargo, la ejecución de la respectiva pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere sancionado”.

Delación compensada en Materia Penal(*)

El artículo 63 de la Ley establece una institución, similar a la establecida por el Artículo 39 Bis que permite al infractor, obtener la exención o rebaja de multas ante infracciones a la letra a) del artículo 3° del D.L. 211. Sin adentrar un análisis de orden penal, fuera de la esfera del presente comentario, y aún cuando esta institución podría relacionarse más como una excusa legal absolutoria u otra hipótesis, solamente para efectos de esta explicación, hablaremos de delación compensada penal, habida también la consideración que el inciso penúltimo de este precepto, da origen a una atenuante calificada a quien aporte antecedentes adicionales. Esta institución en cuando a su procedencia y requisitos, como se dijo, se encuentra en el artículo 63, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 63°.- Estarán exentos de responsabilidad penal por el delito tipificado en el artículo 62 aquellas personas que primero hayan aportado a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes de conformidad al artículo 39 bis. El requerimiento del Fiscal Nacional Económico individualizará a  las personas exentas de responsabilidad penal y dicha calidad será así declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Las personas indicadas en el inciso anterior deberán proporcionar al Ministerio Público y al tribunal competente los mismos antecedentes que previamente entregaron a la Fiscalía Nacional Económica, y deberán prestar declaración en calidad de testigo en la forma dispuesta por el artículo 191 del Código Procesal Penal, declaración que será incorporada al juicio oral de la manera prevista en el artículo 331 del mencionado Código.

Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa o se negare a ratificar su declaración prestada ante la Fiscalía Nacional Económica, y así lo declarare el juez de garantía competente a petición del Ministerio Público, o incurriere en alguna de las conductas previstas en los artículos 206 o 269 bis del Código Penal, será privado de la exención de responsabilidad penal que establece este artículo. La sanción respectiva se acumulará materialmente a la que corresponda según lo dispuesto en el artículo 62. En contra de la resolución del juez de garantía que privare de la exención de responsabilidad penal procederá el recurso de apelación, que se concederá en ambos efectos.

Se le rebajará en un grado la pena determinada, según lo que dispone el inciso tercero del artículo 62, a aquellas personas que hayan aportado a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes adicionales de conformidad al inciso cuarto del artículo 39 bis. El requerimiento del Fiscal Nacional Económico individualizará a los beneficiarios de rebaja de la pena y dicha calidad será así declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Respecto de las personas consignadas en el inciso anterior no se aplicará lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 62 cuando comparezcan ante el Ministerio Público y el tribunal competente y ratifiquen su declaración prestada ante la Fiscalía Nacional Económica, salvo que el requerimiento de esta última involucre únicamente a dos competidores entre sí y que uno de dichos competidores tenga la calidad de acreedor del beneficio de exención de multa declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los términos del artículo 39 bis”.

Iniciativa de la acción penal

Este tópico ha sido uno de los más controvertidos, finalmente el artículo 64 expresa que la acción penal solo puede ser iniciada mediante querella por la FNE, “sin que sea admisible denuncia o cualquier otra querella”. Como requisito previo, la norma exige como antecedente la dictación de sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Es facultad del Fiscal Nacional Económico determinar la interposición de la querella, siendo obligatorio en “aquellos casos en que se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados”, lo que deberá emitirse por resolución fundada.

“Artículo 64°.- Las investigaciones de los hechos señalados en el inciso primero del artículo 62 sólo se podrán iniciar por querella formulada por la Fiscalía Nacional Económica, la que podrá interponerla una vez que la existencia del acuerdo haya sido establecida por sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin que sea admisible denuncia o cualquier otra querella. Para estos efectos, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 166 del Código Procesal Penal.

El Fiscal Nacional Económico deberá interponer querella en aquellos casos en que se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados.

El Fiscal Nacional Económico deberá emitir una decisión fundada en caso que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el inciso primero, decidiere no interponer querella por los hechos señalados en el inciso primero del artículo 62.

La interposición de la querella o la decisión de no formularla deberá tener lugar a más tardar en el plazo de seis meses, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

En su querella, la Fiscalía Nacional Económica informará la circunstancia de haber obtenido autorización judicial para realizar una o más de las medidas a que se refieren los numerales n.1 a n.4 de la letra n) del artículo 39, así como el hecho de haber realizado o no dichas diligencias. El Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el alzamiento de la confidencialidad o reserva de determinadas piezas de su expediente para su utilización en el proceso penal.

Para los efectos de su incorporación al proceso penal, se entenderá que las copias de los registros, evidencias y demás antecedentes que hayan sido recabados por la Fiscalía Nacional Económica, a partir de diligencias realizadas con autorización judicial de un ministro de Corte de Apelaciones, cumplen con lo dispuesto por el artículo 9º del Código Procesal Penal”

Prescripción de la acción penal

De acuerdo al artículo 65, la acción penal para la persecución del delito en el plazo de diez años, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

5.- Acción de indemnizatoria Intereses Colectivos o Difusos

En cuanto a las eventuales acciones indemnizatorias que puedan ejercer los consumidores por un acto declarado contrario a la libre competencia, el Artículo 2° de la Ley N° 20.945, modificó el artículo 51 de la Ley N° 19.946 incorporando dos incisos (penúltimo y último), que permiten que: “la acción de indemnización de perjuicios que se ejerza ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con ocasión de infracciones a dicho cuerpo normativo, declaradas por una sentencia definitiva ejecutoriada, podrá tramitarse por el procedimiento establecido en este Párrafo cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. Las resoluciones que dicho tribunal dicte en este procedimiento, salvo la sentencia definitiva, sólo serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano. Sólo serán susceptibles de recurso de reclamación en este caso, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva y aquellas resoluciones que pongan término al procedimiento o hagan imposible su continuación.

Para interponer la acción a que se refiere el inciso anterior, no será necesario que los legitimados activos señalados en el numeral 1 de este artículo se hayan hecho parte en el procedimiento que dio lugar a la sentencia condenatoria.”.

6.- Extraterritorialidad de la Ley 

Finalmente, el artículo 3° de la Ley N° 20.945, incorpora un numeral 11) al artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales, relativo a la extraterritorialidad de ley penal, del siguiente tenor:

Art. 6.º Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican“.

[N°] “11. Los sancionados en el artículo 62 del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de 1973, cuando afectaren los mercados chilenos” .-psc.-

Notas:

(*) Terminológicamente, las expresiones como: delito de colusión, delación compensada penal, etc. en este artículo, han sido empleados en términos coloquiales para efectos explicativos al identificar conceptos manejados en la prensa y por la comunidad, y no pretenden ni atienden a términos necesariamente técnicos.

Descargue texto íntegro de la Ley N° 20.945.

(Fuente Imagen: Conadecus.cl)

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s