Tribunal Oral en lo Penal: la agravante especial de pluralidad de malhechores contemplada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal fue derogada por la “Ley Corta Antidelincuencia”

Robo automovilEl Tribunal Oral en lo Penal de Puerto Montt acogió la solicitud de adecuación de la sanción penal formulada por las defensas en juicio sobre robo con violencia e intimidación, que solicitaba ajustar la sanción impuesta sin considerar la circunstancia agravante contemplada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, fundada en que dicha circunstancia modificatoria habría sido derogada por la Ley N° 20.931. Consulte el fallo analizado en Microjuris.

La primera sala del Tribunal Oral en lo Penal de Puerto Montt resolvió –tal como fue solicitado por la defensa– ajustar la sanción impuesta sin considerar la circunstancia agravante contemplada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, pues esta habría sido derogada por la ley 20.931. En tal sentido, en la resolución se discute respecto al deber de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable contemplada en el artículo 18 del Código Punitivo.

La Constitución Política de la República no impone, sino que simplemente permite, la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, dejando a priori a dicho «deber» de aplicación retroactiva en un rango simplemente legal. Sin embargo, ello no implica que tal «deber» carezca por completo de significación constitucional, no solo por el amplio catálogo de garantías que en tal sentido derivan y reconocen los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, alternativa que le dota de un carácter supralegal, sino que además la retroactividad de la ley penal puede palmariamente ser justificada como concreción del principio de proporcionalidad, o, más específicamente, de la prohibición de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad.

El tribunal rechaza además el alegato de Fiscalía que dice relación con la posibilidad de incurrir en un caso de lex tertia, en el sentido de que se estarían combinando aspectos favorables de la ley nueva –la derogación– con aspectos favorables de la ley antigua –vigencia de los artículos 65 y siguientes del Código Penal–. Dicha objeción, según el tribunal, no tiene un referente normativo, pues, si se está atento a los reparos que la mayoría de los autores de la vieja doctrina nacional ponderan, deviene casi en la totalidad de los casos de la aplicación de principios generales, interpretados in malam parte, sin desarrollar otro fundamento o argumento a favor de la prohibición de la lex tertia. Al final del día, si se comparte la idea que tanto la «creación» como la «aplicación» del derecho, crean normas jurídicas, la disputa solo se reduce a la mayor abstracción de la norma o regla creada por el legislativo en comparación al mandato individualizado para un caso concreto que poseen las sentencias judiciales.

Finalmente, ante la hipótesis planteada que consideraba estimar que la norma del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal fue sustituida por la del artículo 449 bis del mismo Código, el tribunal argumenta que los razonamientos de la sentencia revisada no permiten tener por concurrente que en la especie se trate de una agrupación u organización destinada a cometer los ilícitos que allí se indican.

Entrando más en detalle en esto, por tratarse el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal de una agravante especial, pero común para robos y hurtos, el fundamento de la misma debe satisfacer un plus solo en relación a la afectación de la propiedad, que es el único elemento que mantienen en común las figuras posibles de agravación con la figura en cuestión. Es decir, no era necesaria la existencia de una resistencia al despojo; lo que decidía el asunto no era la mera consideración aritmética, ni el equívoco concepto de «malhechores». El tribunal establece: “Este consenso doctrinario y jurisprudencial, amén de la discusión específica propia de la ley 20.931, es el imperio bajo el que se consagra el nuevo artículo 449 bis del Código Penal, debiendo recordarse que los requisitos de esta nueva agravante son más exigentes que los que contemplaba la pluralidad de malhechores. Se exige que el imputado haya actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer los otros delitos contra la propiedad no contemplados en los párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis del Título, y de la receptación del artículo 456 bis A, siempre que ello no constituya el delito de asociación ilícita.”

Sobre esta nueva agravante del artículo 449 bis del Código Penal, el tribunal discurre:

“se sabe que la inspiración de la regla en mención corresponde al artículo 19 de la ley 20.000, que dispone que “tratándose de los delitos anteriormente descritos, la pena deberá ser aumentada en un grado si concurre alguna de las circunstancias siguientes:a) si el imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes sin incurrir en el delito de organización del artículo 16”. Sin perjuicio de la similitud, existen relevantes diferencias entre ambas reglas. La exigencia del artículo 19 de la ley 20.000 se refiere a que el imputado “formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes”, el artículo 449 bis habla de que el imputado “haya actuado formando parte d e una agrupación u organización”.

En segundo término pareciera devenir evidente, que la regla demanda algo más que la “agrupación o reunión de delincuentes” del artículo 19 a) de la ley 20.000, ya que el artículo 449 bis habla de “agrupación u organización”. La referencia a “organización” en lugar de una mera “reunión de delincuentes” hace exigible un requisito de permanencia de mayor entidad que el exigido por la ley 20.000. Esto obliga a concluir a reglón seguido que ni con la mejor voluntad interpretativa posible en pos de la persecución penal, se puede aceptar que la regla del artículo 449 bis del Código Penal, sustituyó la agravante de pluralidad contemplada en el artículo 456 bis N°3 del mismo texto, desde que esta última, solo demandaba por mandato legislativo la simple intervención plural, ya que todas las objeciones que se verifican a dicho respecto fueron creaciones doctrinarias o jurisprudenciales que buscaron darle una fundamentación distinta, pero insoslayablemente, al final del día, al final de las decisiones la intervención plural con o sin fundamento gobernaba las agravaciones en los casos concretos.”

Por desgracia para la fiscalía, lo único acreditado en el juicio es que intervino un número plural de agentes que se distribuyeron funciones para cometer los ilícitos (al menos dos de ellos) por los que fueran condenados, pero no se rindió prueba alguna en orden a satisfacer los requerimientos que el actual artículo 449 bis demanda. Es decir, además de requerir presupuestos fácticos diferentes, se establece que no se han ofrecido pruebas que establezcan su concurrencia.

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