Corte de Santiago: finalidad terapéutica del consumo hace atípico el delito de cultivo ilegal

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia que condenó por el delito de cultivo ilegal, estimándose que por la finalidad terapéutica del consumo se está frente a un hecho atípico. Consulte el fallo analizado en Microjuris.

El pasado 10 de marzo de este año, el tribunal de alzada capitalino anuló –de manera unánime– la sentencia del Quinto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago que había condenado por el delito de cultivo ilegal de plantas que producen graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud humana, previsto en el artículo 8° de la Ley N° 20.000 y sancionado en el artículo 50 de la misma norma. El hecho que su cultivo estuviera destinado a al uso o consumo personal y próximo en el tiempo de la planta de marihuana fue determinante para adoptar esta decisión.

Según el tribunal, hubo una errónea calificación jurídica del ilícito penal, puesto que al incorporarse dentro de la situación concreta la finalidad terapéutica del consumo, se está frente a un hecho atípico, respecto del cual no es posible la labor de subsunción exigida por el principio de tipicidad, pues la norma del artículo 8 de la Ley 20.000 ordena sancionar el uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo del producto de la siembra, plantación, cultivo o cosecha de marihuana en aquellas hipótesis no justificadas con finalidades terapéuticas, atendido que una lectura sistemática de los tipos penales regulados en esta legislación contempla una causal eximente especial en la parte final del inciso 1° del artículo 4 de la señalada ley, referida a la destinación de la droga «a la atención de un tratamiento médico».

Dentro del contexto fáctico que considera por un lado la plantación y cosecha de marihuana sin la competente autorización por el acusado destinado a su consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, se encuentra establecido también por el tribunal del fondo que la finalidad de dicho consumo era terapéutica, sin elementos probatorios que permitieran presumir algún fin ilícito o potencialmente dañino del bien jurídico protegido por dicha legislación. Por ende, esa es la circunstancia fáctica concreta que debe ser subsumida en algunas de las figuras penales reguladas en el artículo 8 de la Ley N° 20.000.

Entender que la hipótesis fáctica contemplada en la parte final del artículo 8 de la Ley 20.000 –referido a aquellas situaciones en que existe justificación del uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo de marihuana– no distingue la finalidad para la que se destina la especie, contraviene completamente el principio de lesividad de las conductas. En efecto, el tribunal comenta que

El principio de “lesividad” ­que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico­ se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga ­también en el ámbito del enjuiciamiento­ a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido especificamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos, como lo hace el artículo 8° de la Ley N° 20.000.

Adicionalmente, y sobre la posibilidad de producción del resultado de peligro que involucran los delitos de la Ley N° 20.000, se comenta que para la sanción de un delito de peligro se requiere la posibilidad que de la conducta pudiera seguirse la difusión incontrolable o incontrolada de sustancias que pongan en peligro la salud y libertad de los demás; lo que conduce a descartar la aplicación de los preceptos que reprimen el tráfico ilícito si la acción de que se trata aparece exclusivamente dirigida al concreto consumo de ellos por una persona individualizada. Por tanto, aun cuando el tipo de los delitos de peligro abstracto se estimare aplicable al artículo 8 de la Ley N° 20.000­, este no reclama, a diferencia de lo que sucede en los delitos de peligro concreto, la producción de un peligro efectivo, si requiere una acción apta para producir un peligro para el bien jurídico como elemento material integrante del tipo del delito. Se trata de exigir, además de la peligrosidad de la acción, la posibilidad de producción del resultado de peligro, o lo que es lo mismo, el juez ha de verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la acción y el bien jurídico en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste.

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