Algunos Aspectos Jurídicos del fallo de la Corte Suprema que concede cuidado personal a padre con pareja del mismo sexo

Durante esta semana, apareció entre los medios de comunicación social e institucionales, la noticia relativa a que la “Corte Suprema concedió cuidado personal de dos niños a padre con pareja del mismo sexo”. Dicha noticia hace referencia a una sentencia de la Cuarta Sala del máximo tribunal de fecha 23 de mayo de 2017, en que “acogió un recurso de casación y concedió el cuidado personal de los dos menores, a padre que tiene pareja del mismo sexo.

En fallo dividido, la Cuarta Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz, Carlos Cerda y el abogado (i) Álvaro Quintanilla– revocó la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, que había concedido el cuidado personal a la madre”(1).

Sin perjuicio del interés que pueda causar prima facie la orientación sexual del padre en relación al cuidado personal de sus hijos, lo cierto es que al leer la sentencia(2) de casación aludida,  es posible encontrar escasas referencias a dicha circunstancia, y por el contrario, la discusión jurídica se centra sobre otros aspectos que parecen bastante más  generales y relevantes que fundamentan la redacción de esta nota.

Cabe aclarar que la nota en comento, por cierto no quiere restar el posible interés que genere la circunstancia antes aludida, sino simplemente atender otros puntos relevantes de este fallo que contiene dos votos de disidencia. En términos generales, fundamentan la presente alerta, en primer lugar, la calificación que efectúa el voto de mayoría de la regla contenida en el inciso 3° del artículo 225 del Código Civil (aquella que  señala que “a falta del acuerdo de ambos padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo”) como una regla supletoria y provisoria, para el caso de separación de los padres, cuando no existiere acuerdo respecto de cuál de ellos tendría el cuidado personal de los hijos menores,mientras pende una eventual decisión judicial al respecto. Contrario a lo sostenido por los sentenciadores de segunda instancia, quienes consideraron la regla del inciso tercero del artículo 225,  como un precepto al que el legislador ha dado preeminencia motivado por el factor estabilidad del niño, en relación a los demás criterios o circunstancias enunciados en el artículo 225-2, los deben apreciarse bajo la mirada de si son suficientes para derrotar el criterio legal preferido o alterar el estándar legislativo priorizado.

Otro punto relevante, es la declaración expresa en torno a que “el interés superior del niño es el único elemento que ha de primar a la hora de decidir sobre el cuidado personal del hijo, con lo cual se pone fin al criterio que todavía solía invocarse — pese a las modificaciones introducidas por la ley 19.585 — y que giraba en tomo la inhabilidad de la madre o del padre para ejercer dicho cuidado.En consonancia con aquello, se establecieron en el artículo 225-2, determinados criterios y circunstancias que los jueces “considerarán y ponderarán conjuntamente ” para decidir a cuál de los padres atribuir el cuidado personal del niño o niña, sin que ninguno de ellos tenga prioridad ni menos deban subordinarse a la regla provisoria del inciso 3° del artículo 225″ (Considerando Cuarto)

Es destacable en este caso, dice relación con: “el hecho que el legislador la asocie precisamente – la estabilidad – a la actitud que tenga cada uno de los padres para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular. En el caso de marras, así el máximo tribunal observa que “no es un hecho discutido, la retención ilícita de los niños (efectuada) por la madre en (el extranjero), llegando al extremo que su restitución hubo de ser obtenida a través de resolución judicial dictada por los tribunales de ese país. En consecuencia, si los sentenciadores estimaban prioritario mantener la estabilidad de los niños, no podían obviar esta circunstancia, desde que ciertamente es demostrativa de una actitud que la perturba y que, en consecuencia, contraría el interés superior de los niños, que para su pleno desarrollo requieren mantener una vinculación “sana y cercana”, a través de un “contacto periódico y estable” con el padre o madre que no ejerza el cuidado personal, según establece el artículo 229 del Código Civil(Del Considerando sexto)”. Análisis del fallo por Microjuris a continuación. psc.-

A continuación sumario de Microjuris:

1.- Corresponde acoger el recurso de casación en el fondo interpuesto por el padre en contra la sentencia de segundo grado que, revocando lo de primera instancia, mantuvo el cuidado personal en la madre, toda vez que los jueces del fondo yerran al interpretar la regla del inciso 3° del Artículo 225  del Código Civil, esto es que -a falta del acuerdo de ambos padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo- al calificarla como privilegio o preferencia para ejercer el cuidado personal de los hijos, producto de lo cual entienden que el legislador ha dado preeminencia al factor estabilidad del niño, en relación a los demás criterios o circunstancias enunciados en el artículo 225-2 del mismo cuerpo legal, que el juez debe apreciar para determinar a cuál de los padres atribuir el cuidado personal.

2.- Contrario a lo que sostiene el fallo impugnado, la regla del inciso 3° del artículo 225 del Código Civil fue introducida por la ley 20.680  como una regla supletoria y provisoria, para el caso de separación de los padres, cuando no existiere acuerdo respecto de cuál de ellos tendría el cuidado personal de los hijos menores, atendida la eliminación de la regla de atribución legal que establecía una preferencia en favor de la madre en tal evento. En términos prácticos, la regla opta por mantener la situación de hecho que se verifica en tal momento, dejando el cuidado personal en quien estuviere conviviendo con los hijos a esa fecha, mientras no exista una decisión judicial al respecto. La eliminación de la regla legal supletoria de atribución preferente a la madre generó, durante la tramitación del proyecto que dio lugar a la ley aludida, la inquietud en algunos legisladores, de definir qué ocurría en caso de no existir acuerdo y mientras no se ejercieran acciones judiciales tendientes a obtener el cuidado personal por uno de los padres, alcanzándose una solución de compromiso que no le da preferencia a ninguno por sobre el otro y se inclina, en cambio, por mantener al hijo con aquel con quien estuviera conviviendo.

3.- El interés superior del niño es el único elemento que ha de primar a la hora de decidir sobre el cuidado personal del hijo, con lo cual se pone fin al criterio que todavía solía invocarse — pese a las modificaciones introducidas por la ley 19.585 – y que giraba en tomo la inhabilidad de la madre o del padre para ejercer dicho cuidado. En consonancia con aquello, se establecieron en el artículo 225-2, determinados criterios y circunstancias que los jueces «considerarán y ponderarán conjuntamente» para decidir a cuál de los padres atribuir el cuidado personal del niño o niña, sin que ninguno de ellos tenga prioridad ni menos deban subordinarse a la regla provisoria del inciso 3° del artículo 225. Así, los jueces del fondo cometen un error de derecho al interpretar la norma en la forma en que lo han hecho, lo que ha tenido evidente influencia en lo dispositivo del fallo, desde que de apreciar los distintos elementos probatorios bajo la mirada de si son suficientes para derrotar el criterio legal preferido, o alterar el estándar legislativo priorizado, en circunstancias que no existe tal priorización o preferencia legal, en la medida que lo único que interesa es desentrañar con quién los niños habrán de estar mejor, es decir, cuál de los padres está en condiciones de proveer mejor a su interés superior.

4.- Si bien la estabilidad emocional ha de ser un criterio a considerar por los juzgadores a la hora de establecer tanto el régimen comunicacional como el ejercicio del cuidado personal, resulta indicativo el hecho que el legislador la asocie precisamente – la estabilidad – a la actitud que tenga cada uno de los padres para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, conforme a la letra d)  del artículo 225-2 del Código Civil. Así, en el caso de marras no es un hecho discutido, la retención ilícita de los niños en efectuada por la madre en el extranjero, llegando al extremo que su restitución hubo de ser obtenida a través de resolución judicial dictada por los tribunales de ese país. En consecuencia, si los sentenciadores estimaban prioritario mantener la estabilidad de los niños, no podían obviar esta circunstancia, desde que ciertamente es demostrativa de una actitud que la perturba y que, en consecuencia, contraría el interés superior de los niños, que para su pleno desarrollo requieren mantener una vinculación «sana y cercana», a través de un «contacto periódico y estable» con el padre o madre que no ejerza el cuidado personal, según establece el artículo 229 del Código Civil.

5.- Corresponde rechazar el recurso de casación en el fondo intentado, toda vez que el recurrente según se desprende de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, a menos que se denuncie de manera eficiente y se constate la vulneración de normas denominadas reguladoras de la prueba; cabe expresar que la apreciación de la prueba es un proceso intelectual privativo de aquéllos que escapa al control de casación en la medida que respeten el marco dado por dicha normativa. En el caso de autos, aplica el artículo 32 de la Ley N° 19.968, que señala que la prueba se debe apreciar conforme a las reglas de la sana crítica, sistema que ordena valorar los antecedentes probatorios conforme la lógica, las máximas de experiencia o los conocimientos científicamente afianzados. (Del voto de disidencia de los ministros Sres. Blanco y Sra. Chevesich)

6.- Como se advierte los jueces del fondo concluyeron, después de ponderar la prueba rendida en la audiencia de juicio, que los progenitores están capacitados para ejercer el cuidado personal de sus hijos, aunque ambos en algunos tópicos específicos que componen la denominada competencia parental exteriorizan ciertas deficiencias, uno en el o los aspectos inquiridos más desarrollo respecto del otro, reparable, en todo caso, mediante las respectivas terapias de fortalecimiento. En consecuencia, como el recurso postula que el padre es el más apto, el que cuenta con mejores habilidades parentales y características psicológicas, económicas y sociales, también que no son mínimas las diferencias en las habilidades que presenta en relación a la madre, lo que envuelve que cuestiona los presupuestos fácticos que se tuvieron por asentados, sin denunciar infringido el artículo 32 de la Ley N° 19.968, el recurso no puede prosperar. (Del voto de disidencia de los ministros Sres. Blanco y Sra. Chevesich)

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Nota:

(1) Fuente: Poder Judicial, 07-08-2017 “Corte suprema concede cuidado personal de dos niños a padre con pareja del mismo sexo”

(2) Consulte Texto completo de la sentencia (sin datos personales), Fuente: Poder Judicial