Corte Suprema acoge reclamación contra Cenabast y ordena revisar las bases que rigen los procesos de licitación pública de compra de medicamentos, dispositivo y otros

En fallo unánime, la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación presentado por la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos Chilenos A.G. (Asilfa) contra la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que resolvió la inexistencia de antecedentes que permitan concluir que la Resolución Nº272/2014, dictada por la Central Nacional de Abastecimiento (Cenabast) el 29 de julio de 2014, que contiene las Bases Administrativas Tipo que Rigen los Procesos de Licitación Pública de Compra de Medicamentos, Dispositivos e Insumos Médicos y Alimentos bajo la Modalidad de Distribución Directa, Destinados al Apoyo del Ejercicio de Acciones de Salud, sea contraria al Decreto Ley Nº211.

La sentencia del máximo Tribunal expuso que, en el modelo de compra institucional, Cenabast concentra y agrega la demanda de una serie de establecimientos que forman parte del sistema público de salud, abriendo licitaciones a fin de satisfacer las necesidades de medicamentos e insumos médicos. Tal como viene consignado en el fallo reclamado, la Central históricamente ha representado entre el 31% y el 52% de las ventas del canal institucional, erigiéndose como el principal comprador. En otras palabras, si bien los laboratorios se encuentran en la posición de optar por vender sus productos a Cenabast o directamente a las farmacias u otros distribuidores, la elección no resulta indiferente desde el punto de vista de la cantidad y magnitud de las transacciones a realizar, puesto que la sola adjudicación de una licitación pública puede significar la venta de un volumen muy superior a aquel que se obtendría de usar el canal retail. A ello se añade que, aun cuando decidan concentrar sus ventas en el canal institucional, Cenabast concentra una demanda –sea de medicamentos éticos o de venta libre– cuya dimensión no puede encontrarse en otros actores de este rubro. Así, se expone enseguida, es posible afirmar que el aprovisionamiento de medicamentos a entidades públicas de salud goza de características que, desde la perspectiva del proveedor, no pueden ser sustituidas por otra modalidad de venta o distribución y sin que exista en el canal institucional otro poder comprador de la misma magnitud que Cenabast, circunstancia que convierte al órgano administrativo en el actor más relevante de un mercado que tiene, en sí mismo, cualidades particulares que impiden integrarlo con las ventas realizadas por el canal retail. Así, se concluye que Cenabast goza de una posición dominante. En efecto, dado que la participación mayoritaria en la demanda de medicamentos para el aprovisionamiento de instituciones públicas la ostenta Cenabast, se han establecido bases tipo que rigen todos estos procesos y no existe en el mercado relevante el otro poder comprador que se asimile a aquel que ostenta el órgano administrativo, de modo que no resulta posible para los oferentes elegir libremente dejar de vender a través de este medio; por otro, una vez adjudicada la licitación, la empresa respectiva únicamente puede manifestar su voluntad de aceptar todos los términos de contratación que han sido fijados por la entidad licitante en su calidad de mandatario de un cúmulo global e inseparable de compradores, sin posibilidad de convenir aspectos tan importantes para su negocio como son las condiciones de pago o incluso la elección del comprador final, cuya solvencia –o falta de ella– no puede ser objetada, impidiéndole así tomar recaudos legítimos ante una eventual mora.

El máximo Tribunal agregó que, en cuanto a la posición relativa de comprador y vendedor en materia de compras públicas, no puede soslayarse el hecho de tratarse, esta transacción en particular, de una regida por el Derecho Público, en tanto está destinada a la satisfacción de una necesidad pública como es, en este caso, el aprovisionamiento de medicamentos a los recintos adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud. Así, el interés público involucrado en la celebración de este tipo de contratos justifica la existencia de ciertas prerrogativas unilaterales de que goza la Administración, esto es, facultades exorbitantes que difieren de aquellas que ostenta todo contratante privado, tales como la de elaborar las bases de licitación, dirigir e inspeccionar el cumplimiento del contrato y de modificar las obras y servicios contratados. Por tanto, no es posible que las partes se encuentren en una absoluta igualdad, puesto que, mientras el vendedor satisface su interés propio, el comprador actúa con una finalidad pública que justifica la existencia de condiciones especiales a su respecto. Sin embargo, aunque la posición de los contratantes frente al escenario que los rige no sea igualitaria, debe siempre, a lo menos, ser equilibrada, a riesgo de afectar la libre concurrencia de los oferentes y, así, distorsionar el mercado. Por tanto, es bajo este prisma a la luz del cual deben analizarse las potestades, derechos y beneficios que Cenabast se auto atribuye a través de la dictación de la Resolución N°272. En otras palabras, la satisfacción de la necesidad de abastecer de medicamentos al sector público, no puede traer consigo una afectación de la libertad económica de los oferentes, al punto de obligarlos a soportar la mora del deudor en su patrimonio, frente a la opción de, derechamente, no contratar. Tal escenario evidentemente produce una distorsión en el mercado, por cuanto desincentiva la participación de todos los oferentes que se encuentren en posición de competir, al añadir incertidumbre respecto de la real obtención del beneficio económico buscado; obligar a la consideración de la mora, su extensión temporal y monto al momento de fijar el precio ofrecido, con el consiguiente aumento de éstos; y, finalmente, impedir la entrada al mercado de competidores que no se encuentren en condiciones de soportar el retraso en los pagos o la insolvencia del deudor.

El fallo estableció que es Cenabast y no el oferente quien está en mejor posición de prever la mora del deudor y de generar incentivos para el pago –como, por ejemplo, el devengamiento de intereses– precisamente a través del contenido de las bases tipo de la licitación, contemplando mecanismos de control y supervigilancia del cumplimiento de las obligaciones de sus representados, sin que para este fin resulte apta la sola posibilidad de solicitar la suspensión del despacho de medicamentos, en la forma en que se encuentra regulada actualmente.

Luego, la sentencia expuso que si bien es cierto que las bases tipo solamente indican que el órgano actúa como receptor de los montos, sin señalar expresamente que éstos ingresen a su patrimonio, no lo es menos que no se refiere al destino final de estas cantidades, punto cuyo análisis resulta primordial atendido que las multas administrativas no constituyen una fuente de financiamiento de la Central. En consecuencia, el órgano se encuentra facultado para imponer multas, en tanto autoridad administrativa y en representación del contratante perjudicado con el incumplimiento. Sin embargo, el destino de dichos fondos no puede ser su patrimonio propio, precisamente por su calidad de mandatario y en tanto no existe norma legal que le faculte para ello. La incidencia de este punto, en tanto se trata de sanciones que eventualmente pueden afectar a los proveedores y que son aplicadas por el mismo órgano que las capta, hace necesaria la explicitación de su destino, en el marco de las bases tipo que, a su vez, contienen el catálogo de obligaciones cuyo incumplimiento las gatilla.

De esa forma, la Corte Suprema concluye manifestando que todas las falencias anotadas reflejan que, dentro del mercado relevante del aprovisionamiento de medicamentos e insumos médicos a establecimientos públicos, Cenabast ha utilizado su posición dominante en cuanto a la demanda y su calidad de mandataria concentradora del poder comprador, a fin de establecer condiciones de mercado que hacen soportar a los oferentes las consecuencias de la mora de los deudores. Encontrándose habilitada para ello, no ha generado incentivos para el pago regular y oportuno o, alternativamente, un escenario que estimule la participación, competencia, ingreso y mantención de los oferentes en el mercado. Por el contrario, la regulación de los plazos de pago y las consecuencias de la mora configuran una barrera de entrada para nuevos competidores, puesto que los obligan a someterse a un contexto que requiere ser considerado, tanto para adoptar la decisión de presentar una oferta, como para la fijación de los precios.

Por lo anterior, se acogió el recurso de reclamación deducido y en su lugar decidió que, ante la presencia de indicios que hacen necesario resguardar el cumplimiento de las normas sobre libre competencia y el debido equilibrio de oferentes y demandantes en el mercado relevante del aprovisionamiento de medicamentos e insumos médicos a instituciones públicas de salud, Cenabast iniciará un proceso de reestudio, revisión y elaboración de las condiciones impuestas a través de las Bases Tipo que rigen los Procesos de Licitación Pública de Compra de Medicamentos, Dispositivos e Insumos Médicos y Alimentos bajo la Modalidad Distribución Directa Destinados al Apoyo del Ejercicio de Acciones de Salud, contenidas en la Resolución Afecta N°272/2014, oyendo a los laboratorios involucrados y con participación de la Fiscalía Nacional Económica, a fin de arribar a un texto que tienda a eliminar las distorsiones que en el mercado producen las circunstancias largamente expuestas y a preservar el equilibrio entre las partes contratantes.

(Fuente: diario constitucional)

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