Contraloría General de la República dictamina que protocolo de objeción de conciencia no se ajusta a derecho

El día de ayer, la Contraloría General de República (CGR), determinó en su dictamen N° 11.781, que el protocolo de objeción de conciencia, publicado mediante la resolución exenta N° 432, del Ministerio de Salud, de fecha 22 de marzo del presente año  que “Aprueba protocolo para la manifestación de objeción de conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario y deja sin efecto resolución N° 61 exenta”, no se ajusta a derecho.

El dictamen señala que la autoridad administrativa incurrió en una serie de irregularidades en la dictación del protocolo, afectando la naturaleza jurídica del protocolo de objeción de conciencia, toda vez, que además de contemplar instrucciones para operativizar la objeción de conciencia, entre ellos los documentos y medios a través de los cuales se deberá manifestar, regula ciertos aspectos no desarrollados por la ley. También señala que el protocolo anterior, incurría en la misma irregularidad, no ajustándose a derecho. En consideración de que ambos protocolos, además de aprobar meras instrucciones operativas, ademas aprueban un instrumento que reviste las características propias de un reglamento, sin cumplir con las formalidades del artículo 35 de la constitución Política de la República, y tampoco fueron remitido a la CGR para los controles preventivos de legalidad.

El ente controlador, enfatiza que es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley.
Además, señala que compete al Ministerio de Salud ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.

En conformidad con lo anterior, la CGR, señala que los establecimientos públicos de salud no pueden invocar la objeción de conciencia, pues se encuentran en el imperativo de cumplir la obligación del Estado de otorgar las acciones de salud definidas por el legislador. En consecuencia, sólo las entidades privadas pueden invocar la objeción de conciencia institucional. Esto es en congruencia con el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, según su artículo 1°, regula los convenios que celebren los Servicios de Salud creados por el capítulo II del decreto ley N° 2.763, con universidades, organismos, sindicatos, asociaciones patronales o de trabajadores y, en general, con toda clase de personas naturales o jurídicas, a fin de que éstas tomen a su cargo por cuenta de aquellos servicios, algunas de las acciones de salud que les corresponde ejecutar. El artículo 2° de ese decreto con fuerza de ley dispone que “Los convenios regidos por este decreto serán aquellos en cuya virtud un organismo, entidad o persona distinta del Servicio de Salud sustituye a éste en la ejecución de una o más acciones de fomento, protección y recuperación de la salud o de rehabilitación de enfermos, sea por delegación, mandato u otra forma que les permita actuar y administrar por cuenta del Servicio para atender a cualquiera de los beneficiarios de éste”.

En concreto, cuando una entidad suscribe un convenio al amparo del decreto señalado precedentemente con fuerza de ley con los mencionados Servicios de Salud, aquélla toma el lugar del respectivo servicio para los efectos de otorgar las prestaciones de salud convenidas, es decir, al ejecutar la acción de salud de que se trate, la entidad contratante se encontrará desarrollando una función pública. Reafirma lo expresado el artículo 13 del mismo texto legal, al señalar que los “organismos, entidades o personas que celebren los convenios regidos por las disposiciones del presente decreto, quedarán adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud, y se sujetarán en su cumplimiento a las normas, planes y programas que haya impartido o pueda aprobar en la materia el Ministerio de Salud, en uso de sus facultades legales”.

El Estado se encuentra en el deber de garantizar la ejecución de las acciones de salud, por lo tanto, no puede adoptar una posición que impida realizar las prestaciones de salud a que se encuentra obligado el Estado.
De esta forma, al haber suscrito una institución privada un convenio regido por el citado decreto con fuerza de ley, para la ejecución de acciones de salud que eventualmente la sitúen en el deber de interrumpir un embarazo por alguna de las causales del artículo 119 del Código Sanitario, aquélla no puede acogerse a la objeción de conciencia institucional en tanto se encuentre vigente una convención con el Estado, pues si bien se trata de una entidad de carácter privado, tiene el deber de dar cumplimiento a una función pública,a la que voluntariamente se ha comprometido, y para cuyos efectos le han sido entregados recursos públicos.
Una conclusión contraria implicaría que el Estado dejaría de garantizar el otorgamiento de las prestaciones de salud, incurriendo entonces en una infracción al artículo 19, N° 9, de la Constitución Política.

Por lo tanto, en virtud de lo dictaminado por la CGR, la autoridad administrativa deberá adoptar las medidas necesarias a fin de dejar sin efecto la citada resolución exenta N° 432, de 2018, por ser contraria a derecho.

Consultar dictamen N° 11.781 aquí.

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