Corte de Apelaciones acoge recurso de protección y ordena restituir a Subcontralora General de la República

En fallo unánime, la Tercera Sala del tribunal de alzada, acogió la acción cautelar, tras establecer que los actos administrativos que declararon la vacancia del cargo como Subcontralora General de la República, no respetaron la garantía constitucional que establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales.

El acto que se recurre declara vacante, a contar del 23 de agosto de 2018 el cargo servido como, Subcontralor General grado 1B de Planta Directiva de la Contraloría. Cabe destacar que el  20 de agosto de 2018 el Contralor General de la República solicitó verbalmente a la interesada la
renuncia no voluntaria dentro de las 48 horas siguientes a la petición indicada; y asimismo, que por la naturaleza propia de los cargos de
exclusiva confianza, los funcionarios que los sirven se mantienen en sus puestos mientras cuenten con ella, cuestión que se ha perdido en la especie.

El motivo por el cual se pidió verbalmente la renuncia a la Subcontralora, dice relación con su citación a declarar como  testigo por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación del fraude en Carabineros.

El fallo señala que si bien no ha habido un procedimiento de por medio, sino una secuencia de actos puramente administrativos, lo cierto es que si en derecho lo que correspondía era requerir en juicio de amovilidad la declaración de no observar al Subcontralor el buen comportamiento debido, para su posterior remoción por parte del Presidente de la República, el Contralor al proceder como lo hizo sustituyó en el hecho al tribunal llamado por ley a conocer del juicio de amovilidad, que debe ser tramitado en la forma que se sigue contra los Ministros de los Tribunales Superiores de justicia y por las causales señaladas para los Ministros de la Corte Suprema, esto es, de acuerdo con las normas que establece al efecto el Código Orgánico de Tribunales, de suerte que la declaración de vacancia del cargo de subcontralor equivale a la declaración que debía emanar del tribunal competente y que, en su caso, debía cumplir el Presidente de la República..

De esta manera se configura la infracción a la garantía constitucional según la cual nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, dado que si bien el Contralor es un ente regular y reglado en su competencia y atribuciones, en la medida que en este caso actuó fuera de ellas, en contravención a la Carta Fundamental (Art. 6 y 7 de la Constitución), con ello infringió la garantía antes señalada, porque la declaración de vacancia del cargo de Subcontralor de la Contraloría General de la República, basado en la ausencia de renuncia ante la petición formulada en ese sentido por la autoridad del organismo, por haberse perdido la confianza, implica que los hechos omitidos en que se funda la pérdida de confianza, han sido valorados, esto es, juzgados, por el Contralor en lugar del tribunal competente.

Con relación al derecho de propiedad, su se atiende a que el cargo de subcontralor no es de exclusiva confianza, pues desempeña funciones, no sólo administrativas, entre las cuales la de subrogar al Contralor, sino también funciones jurisdiccionales, puesto que a estos efectos lo que interesa es la función desempeñada y no la pertenencia al Poder Judicial (como se desprende del artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales), resulta evidente que el Subcontralor tiene derecho a la estabilidad en el empleo, lo que le da derecho a gozar entre otras prestaciones, beneficios y asignaciones, a las remuneraciones de que trata el artículo 88 del Estatuto Administrativo.

Por tanto, se deja sin efecto la Resolución N°21 de 22 de agosto de 2018 del Contralor General de la República, que declara la vacancia del cargo de Subcontralor General servido por la actora y se dispone  la reincorporación de la agraviada a su cargo con los derechos subsecuentes, sin solución de continuidad, desde la fecha de su separación, para lo cual el señor Contralor deberá dictar los actos que en derecho corresponda al debido cumplimiento de lo resuelto.

Fuente: PJUD.

Consulte sentencia analizada por Microjuris a continuación:

Voces: RECURSO DE PROTECCION – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – COMISIONES ESPECIALES – DERECHO DE PROPIEDAD – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – REMOCIÓN DE EMPLEADOS PÚBLICOS – DECLARACIÓN DE VACANCIA DEL CARGO PÚBLICO – PÉRDIDA DE CONFIANZA – FUNDAMENTACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – RECURSO ACOGIDO
Partes: Pérez Gutiérrez, Dorothy A. c/ Contralor General de la República s/ Juicio de amovilidad – Contraloría
Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago
Sala: Tercera
Fecha: 16-oct-2018
Cita: ROL:61877-18, MJJ57602
Producto: Microjuris
 Si bien no ha habido un procedimiento de por medio para declarar vacante el cargo de Subcontralor General de la República por pérdida de confianza, sino una secuencia de actos puramente administrativos, lo cierto es que si en derecho lo que correspondía era requerir en juicio de amovilidad la declaración de no observar la Subcontralor el buen comportamiento debido, para su posterior remoción por parte del Presidente de la República, el Contralor al proceder como lo hizo sustituyó en el hecho al tribunal llamado por ley a conocer del juicio de amovilidad, configurando la infracción a la garantía constitucional según la cual nadie puede ser juzgado por comisiones especiales.

 

Doctrina:
1.- Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto en contra de la dictación de la Resolución N° 21 de fecha veintidós de agosto del 2018, a través de la cual se declaró vacante el cargo de Subcontralor General de la República. Esto, debido a que, si bien no ha habido un procedimiento de por medio, sino una secuencia de actos puramente administrativos para declarar vacante el cargo por pérdida de confianza, lo cierto es que si en derecho lo que correspondía -porque así lo dice la ley, y porque no hay otra forma de entenderlo mediante una interpretación lógica y sistemática- era requerir en juicio de amovilidad la declaración de no observar la Subcontralor el buen comportamiento debido, para su posterior remoción por parte del Presidente de la República, el Contralor al proceder como lo hizo sustituyó en el hecho al tribunal llamado por ley a conocer del juicio de amovilidad, que debe ser tramitado en la forma que se sigue contra los Ministros de los Tribunales Superiores de justicia y por las causales señaladas para los Ministros de la Corte Suprema, esto es, de acuerdo con las normas que establece al efecto el Código Orgánico de Tribunales, de suerte que la declaración de vacancia del cargo de subcontralor equivale a la declaración que debía emanar del tribunal competente y que, en su caso, debía cumplir el Presidente de la República. De esta manera, se configura, la infracción a la garantía constitucional según la cual nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, dado que si bien el Contralor es un ente regular y reglado en su competencia y atribuciones, en la medida que en este caso actuó fuera de ellas, en contravención a la Carta Fundamental (Art. 6 y 7 de la Constitución), con ello infringió la garantía antes señalada, porque la declaración de vacancia del cargo de Subcontralor de la Contraloría General de la República, basado en la ausencia de renuncia ante la petición formulada en ese sentido por la autoridad del organismo, por haberse perdido la confianza, implica que los hechos omitidos en que se funda la pérdida de confianza, han sido valorados, esto es, juzgados, por el Contralor en lugar del tribunal competente.

2.- Con relación al derecho de propiedad, el artículo 83  del Estatuto Administrativo contempla que todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo, salvo los cargos de exclusiva confianza. Si se atiende a que el cargo de subcontralor no es de exclusiva confianza, pues desempeña funciones, no sólo administrativas, entre las cuales la de subrogar al Contralor, sino también funciones jurisdiccionales, puesto que a estos efectos lo que interesa es la función desempeñada y no la pertenencia al Poder Judicial (como se desprende del artículo 5°  del Código Orgánico de Tribunales), resulta evidente que el Subcontralor tiene derecho a la estabilidad en el empleo, lo que le da derecho a gozar entre otras prestaciones, beneficios y asignaciones, a las remuneraciones de que trata el artículo 88 . Este derecho a la estabilidad en el empleo lo contempla la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en el apartado sobre la Carrera Funcionaria, en términos que el personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por causa legal (Art.46 ). Ahora bien, el artículo 19 N°24  de la Constitución, asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Como las cosas incorporales son derechos, no hay duda que en relación con la estabilidad en el empleo y las remuneraciones, a título de ejemplo, hay una especie de propiedad que igualmente que en el caso de las cosas corporales, protege la Carta Fundamental. Por otro lado, el artículo 100  del Estatuto Administrativo habla de la propiedad del cargo, cuando el funcionario debe ausentarse por causa legal del servicio, aun cuando los cargos son públicos, de manera que parece evidente que se trata de la estabilidad en el empleo, sobre el cual sí hay una especie de propiedad.

3.- No se configura una vulneración de la garantía de igualdad ante la ley alegada por la recurrente en cuanto a que a anteriores subcontralores no se les aplicó el mismo trato, es decir, que se les haya declarado vacante el cargo. Lo cierto es que en otros casos no se verificó esto porque las otras personas renunciaron ante la petición del Contralor, de modo que no pudo verificarse la misma situación. Distinto es el caso, el cual no fue rebatido, que a otros funcionarios que como la subcontralor fueron citados por el fiscal a cargo de la investigación del caso Fraude en Carabineros, no se les haya pedido la renuncia como a ella. Esto marca una discriminación, pero que podría explicarse precisamente en el hecho de que la subcontralor no es una empleada en las mismas condiciones que los demás empleados. Sólo que al no trazar esa diferencia en definitiva, lo que queda es que la discriminación existente carece de legitimidad.

4.- Si bien el artículo 98  de la Constitución dispone la forma en que debe ser nombrado el Contralor, los requisitos habilitantes, el tiempo de duración en el cargo, y el cese a los 75 años de edad, nada dice en relación con el Subcontralor, de suerte que hay que estarse a este respecto a lo que señala la Ley Orgánica Constitucional del organismo. Nada dice tampoco, por ejemplo, de la función del Tribunal de Cuentas y es evidente que tal es una función de primer orden de la Contraloría, actuando en este caso, como ente jurisdiccional. Y bien, dentro de la normativa legal, se encuentran los artículos 3  y 4  invocados, el primero, por el Contralor en el acto impugnado, y el segundo, por la recurrente. El artículo 3° habla del Contralor en el inciso primero, y en el segundo de los demás empleado de la Contraloría, quienes serán de la exclusiva confianza del Contralor, sin embargo, no es sólo que subsista el artículo 4° y lo que éste perentoriamente señala, sino que al decir el inciso segundo «Los demás empleados…», no ha podido estar refiriéndose, en rigor, al Subcontralor, ni al Contralor, obviamente porque éste es el jefe del organismo y de él se ocupa el inciso primero de la norma y es en relación con él que «los demás empleados» son de exclusiva confianza. En cuanto al Subcontralor la norma tampoco ha podido referirse a él, porque en tal caso hubiese dicho «los empleados» y no «los demás empleados. La fórmula empleada supone que la ley considera a un empleado que es distinto de los «demás». Entonces, cabe preguntarse a qué alude la ley cuando dice «demás empleados». Evidentemente, a un empleado que no está sujeto a la regla de exclusiva confianza aplicable al resto. Y si se relaciona el artículo 3° con el artículo 4°, tal empleado no puede ser otro que el Subcontralor. Por ende, el Subcontralor queda fuera del ámbito de aplicación del inciso segundo del artículo 3° de la Ley N°10.336. Por consiguiente, se rige necesariamente por el artículo 4° de la mencionada ley. En opinión de esta Corte, no es posible contrarrestar el razonamiento y la conclusión que antecede, por el solo hecho de que el artículo 44 de la Ley 10.336 sitúe al Contralor a la cabeza de la Planta Profesional y Técnica de la Planta de empleos de la Contraloría, porque este esquema está dado para otros fines – organizacional, de requisitos de ingreso y remuneracionales-. Por el contrario, el artículo 2° de la ley, prescribe que la Contraloría estará a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor General de la República, de manera que se refiere claramente a la jefatura del organismo Contraloría General de la República.

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