Contraloría se pronunció sobre incompatibilidad de abogado contratado a honorarios por municipio que patrocinaba causas contra órganos de la Administración

En días recientes la Contraloría emitió un pronunciamiento respecto de la eventual incompatibilidad, respecto de un profesional contratado a honorarios por un municipio quien patrocinaba diversas causas civiles y laborales contra órganos de la Administración distintos del municipio donde prestaba servicios.  Consulte a continuación dictamen

Voces: MUNICIPALIDADES – BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – DICTAMEN ADMINISTRATIVO – INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS – ABOGADOS

Partes: Dictamen 24260, año 2018 s/ Ley Nº 18575 – Inhabilidad patrocinio de causas contra órganos de la Administración – Prestador a Honorarios

Tribunal: Contraloría General de la República

Fecha: 28-sep-2018

Producto: Municipalidades – Dictamenes

Doctrina: 

1.- El órgano contralor estimó que la conducta se encasilla dentro la incompatibilidad establecida en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, circunstancia que además constituye una prohibición cuyo incumplimiento trae aparejado un sumario administrativo y que si bien quienes trabajan contratados a honorarios están sujetos al principio de probidad y deben respetar las normas que lo rigen, puesto que aun cuando no son funcionarios, tienen el carácter de servidores estatales y le resultan igualmente aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad en relación con el ejercicio de su profesión, conforme a los dictámenes N° 66.002 de 2011 y 53.573 de 2015 los prestadores de servicios a honorarios carecen de responsabilidad administrativa, salvo que posean la calidad de agentes públicos, lo que no se acreditó respecto del denunciado.

Dictamen:

Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación efectuada por doña GDS, a través de la cual expone que don MHA, siendo asesor jurídico de la Municipalidad de Quilleco, y además de las Municipalidades de Negrete y Mulchén, representa a terceros en acciones civiles deducidas en contra de organismos de la Administración del Estado, lo que resultaría incompatible con el desempeño de su cargo, debiendo por tanto renunciar al patrocinio y poder en dichas causas o dejarse sin efecto sus contrataciones con los referidos entes edilicios.
Agrega que de las causas que el señor Hidalgo Acuña patrocinaría en contra de organismos de la Administración del Estado, dos corresponderían a demandas de indemnización de perjuicios seguidas contra el Servicio de Salud Biobío iniciadas los años 2013 y 2014, y otra a una demanda de tutela laboral en contra de la Municipalidad de Laja, del año 2017.
Requerida al efecto, la Municipalidad de Quilleco manifestó que el señor Hidalgo Acuña se encuentra contratado a honorarios desde el 2 de enero de 2017, y que si bien, por un error involuntario no había renunciado a la representación en las causas previamente mencionadas, ya lo habría efectuado, adjuntando en tal sentido copia de las referidas renuncias.
Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 13 de la ley N° 18.575 establece el principio de probidad administrativa, que debe ser respetado por la totalidad de los servidores de la Administración, en cuyo resguardo se han contemplado, entre otros mecanismos, un sistema de inhabilidades de ingreso y otro de incompatibilidades.
En relación a las primeras, la letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado dispone, en lo que interesa, que no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Al respecto, el precitado cuerpo normativo dispone expresamente en su artículo 63 que la designación de una persona inhábil será nula y en el caso de que se trate de una inhabilidad sobreviniente, el artículo 64 prescribe que deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración, agregando que en el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, con la salvedad que indica.
Por su parte, las incompatibilidades se encuentran contenidas en el artículo 56 de la misma ley N° 18.575, según el cual todos los funcionarios tienen derecho a ejercer libremente ley N° 18.575, según el cual todos los funcionarios tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios y sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.
Añade su inciso segundo que es incompatible con el ejercicio de la función pública la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.
Como puede apreciarse, la inhabilidad de ingreso de la letra a) del ya citado artículo 54 se refiere a litigios pendientes con la institución a la cual se pretende acceder, a diferencia de la incompatibilidad que se contempla en el inciso segundo del artículo 56, que se configura por la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, lo que comprende a todas las entidades que lo integran y no sólo aquella en que se desempeña el infractor.
Además, en el caso de concurrir una de las inhabilidades del artículo 54, la preceptiva antes reseñada impide el ingreso al organismo, o exige que se disponga la nulidad de la designación efectuada en su contravención, o que se renuncie en caso de ser sobreviniente. En cambio, respecto de la incompatibilidad antes descrita -calificada, por lo demás, como una prohibición, conforme a los artículos 84, letra c), y 82, letra c), de las leyes Nos 18.834 y 18.883, respectivamente-, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha señalado que procederá disponer la instrucción de un sumario administrativo a fin de determinar si la gravedad de la conducta del servidor hace procedente la aplicación de alguna medida disciplinaria (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.747, de 2012).
En relación a lo anterior, es oportuno aclarar el dictamen N° 82.301, de 2014, de este origen, en aquella parte que consigna que “por regla general, no existe impedimento para que un servidor ejerza acciones judiciales en contra de un organismo de la Administración”, toda vez que, conforme a lo recién anotado, existe prohibición de actuar en juicio o representar a un tercero en acciones civiles deducidas en contra de las entidades que comprenden esta última, con las salvedades que ya se indicaron.
A continuación, cabe anotar que la jurisprudencia de este Órgano de Control ha expresado, entre otros, en el dictamen N° 7.083, de 2001, que quienes trabajan como contratados a honorarios están sujetos al principio de probidad y deben respetar las normas que lo rigen, puesto que aun cuando no son funcionarios, tienen el carácter de servidores estatales y, en virtud del artículo 5° de la ley N° 19.896, les resultan aplicables los preceptos que regulan las inhabilidades e incompatibilidades administrativas.
En efecto, sea que el servidor de que se trate desempeñe sus labores en la Administración del Estado en calidad de empleado de planta o a contrata o en virtud de un convenio a honorarios, le resultan igualmente aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad indicadas en los párrafos precedentes en relación con el ejercicio de su profesión.
En tal sentido, y de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que las causas civiles seguidas por don Mario Hidalgo Acuña fueron entabladas en contra de organismos del Estado diversos a los municipios donde este se desempeña a honorarios, sin que aparezca Estado diversos a los municipios donde este se desempeña a honorarios, sin que aparezca que esté ejerciendo un derecho propio o actuando en favor de alguna de las personas que la normativa le autoriza, por lo que habría incurrido en la causal de incompatibilidad que dispone el inciso segundo del antes citado artículo 56.
Ahora bien, y conforme se ha indicado, por ejemplo, en los dictámenes N° 66.002, de 2011 y 53.573, de 2015, de esta procedencia, los prestadores de servicios a honorarios carecen de responsabilidad administrativa, salvo que posean la calidad de agentes públicos, lo que no se acredita respecto del denunciado, razón por la cual, en principio, no resulta posible hacer efectiva dicha responsabilidad respecto del señor HA.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que las autoridades y jefaturas de los organismos públicos deben efectuar un control efectivo y permanente sobre sus abogados a fin de que estos no incurran en una prohibición, razón por la cual corresponderá a la autoridad adoptar las medidas que sean necesarias ante una infracción como la de la especie (aplica dictamen N° 40.520, de 2015), sin perjuicio de aquellas que le permita adoptar el convenio suscrito entre las partes.
En este contexto, en aquellos casos en que el convenio no contemple una cláusula que autorice a poner fin a este de manera unilateral, y se requiera ponerle término por advertirse alguna falta a la probidad o incumplimiento de alguna prohibición o incompatibilidad, el servicio deberá efectuar un procedimiento breve y desformalizado que garantice el derecho a un racional y justo procedimiento, que permita al afectado exponer sus descargos en relación a las situaciones que se le imputan.
Aclárese el dictamen N° 82.301, de 2014, de este origen, en los términos expuestos.
Saluda atentamente a Ud.
Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República

Consulte Dictamen N° 24260 de 2018

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