Corte Suprema acoge recurso de protección en contra de AFP por retención del monto del retiro del 10%

La AFP al retener y no entregar al actor, como parte del dinero que éste retiró de su cuenta de capitalización individual, aquella suma correspondiente al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, incurrió en una actuación ilegal, desde que al obrar de ese modo infringió lo estatuido en la Ley N° 21.248, afectando el derecho de propiedad del recurrente.

Recientemente la Corte Suprema confirmó r la sentencia apelada y acogió el recurso de protección deducido en contra de la AFP por retener del monto del retiro del 10% de su ahorro previsional solicitado al tenor de la Ley N°21.248, la suma correspondiente al seguro de invalidez y sobrevivencia.

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Tribunal: Corte Suprema
Sala: Tercera
Colección: Jurisprudencia
Cita: ROL:129260-20, MJJ307660
Compendia: Microjuris

VOCES: – RECURSO DE PROTECCION – DERECHO DE PROPIEDAD – ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIÓN – RETIROS – TRABAJADOR INDEPENDIENTE – HONORARIOS – SEGUROS – PENSIÓN POR INVALIDEZ – PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA – RECURSO DE APELACION – RECHAZO DEL RECURSO –

La AFP recurrida, al retener y, por ende, no entregar al actor, como parte del dinero que éste retiró de su cuenta de capitalización individual, aquella suma correspondiente al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, incurrió en una actuación ilegal, desde que al obrar de ese modo infringió lo estatuido en la Ley N° 21.248, afectando el derecho de propiedad del recurrente.

Doctrina:

1.- Corresponde confirmar la sentencia apelada y acoger el recurso de protección deducido en contra de la AFP por retener del monto del retiro del 10% de su ahorro previsional solicitado al tenor de la Ley N°21.248, la suma correspondiente al seguro de invalidez y sobrevivencia. Esto, debido a que la recurrida, al retener y, por ende, no entregar al actor, como parte del dinero que éste retiró de su cuenta de capitalización individual, aquella suma correspondiente al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, incurrió en una actuación ilegal, desde que al obrar de ese modo infringió lo estatuido en la Ley N° 21.248, vulnerando el derecho de propiedad del actor sobre tales sumas de dinero, garantizado en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

2.- Aun cuando el saldo de dinero existente en su cuenta de capitalización individual autorizaba al actor a retirar el total de esos fondos, tal como lo requirió, y no obstante que existía una prohibición expresa, establecida en el texto normativo citado en lo que precede, que impedía a la AFP, retener cantidad alguna de dichos fondos sujetos a retiro, es lo cierto que esa Administradora se negó a transferir al actor el total del dinero acumulado en su cuenta de capitalización, con lo que transgredió una prohibición sin que exista motivo alguno que justifique su proceder.

3.- Si bien la Superintendencia de Pensiones había instruido inicialmente a las Administradoras sobre esta materia indicando, mediante el Oficio Ordinario N° 13.609 de 27 de julio de 2020, y a través del Oficio Ordinario N° 16.490 de 24 de agosto del año 2020, que la retención relativa a la cotización del SIS no debía ser considerada en el monto susceptible de retiro de que se trata en autos, pues, según sostenía, dichos dineros tenían como único fin el pago del SIS, es lo cierto que la citada Superintendencia modificó la anotada regla y, en su lugar, expidió el Oficio Ordinario N° 6103 de 26 de febrero de 2021, por cuyo intermedio estableció nuevas instrucciones en relación a esta materia. Al respecto, la autoridad sectorial estableció que, en aquellos casos en que un afiliado solicite un retiro de fondos de conformidad a la Ley N° 21.248 y a la Ley N° 21.295 y que, como parte del saldo de su cuenta de capitalización individual, existan montos destinados a cubrir la prima del seguro de invalidez y sobrevivencia, pendientes de pago a las respectivas Compañías de Seguros de Vida, para efectos de determinar el monto máximo del retiro la Administradora deberá considerar el saldo total de la cuenta individual, sin rebajar las primas del SIS aún no solucionadas, entendiendo, en consecuencia, que tales montos se encuentran disponibles para efectos de pago del citado retiro.Fallo:

Santiago, dieciocho de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos primero a tercero, que se eliminan.

Y teniendo en su lugar presente:

Primero: Que, doña Patricia Alejandra Pérez Abazua dedujo recurso de protección en contra de AFP Plan Vital S.A., calificando como ilegal y arbitrario no entregar 10% de su ahorro previsional solicitado al tenor de la Ley N° 21.248 , puesto que retuvo dineros por concepto de pago de Seguro de Invalidez y sobrevivencia, esgrimiendo que es trabajador independiente que emite boletas de honorarios, desconociendo así el tenor expreso de la ley que autoriza al retiro del total de los fondos que se mantienen en la cuenta de capitalización individual si estos corresponden a menos de $1.000.000, cuestión que acaece en la especie, toda vez que mantenía la cantidad de $597.538, entregándose por la entidad previsional solo la suma de $385.498.

Segundo: Que, la AFP recurrida instó por el rechazo de la acción antes descrita, sosteniendo, en lo pertinente, que no concurre ilegalidad o arbitrariedad alguna en su conducta, puesto que se ha limitado a retener el monto del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, según instrucciones impartidas por la Superintendencia de Pensiones, entregadas por su Oficio Ordinario N° 16.491 de 24 de agosto de 2020, reconociendo además que le descontó la comisión de la Administradora, suma que el organismo fiscalizador instruyó que no podía rebajarse y que, por ende, está en proceso de devolución.

Tercero:

Que, además, se recabó el informe de la Superintendencia de Pensiones, organismo que ratificó lo sostenido por la recurrida, quien luego de referir el marco normativo aplicable a los trabajadores independientes, dado por la Ley N° 21.133, señala que al igual que el trabajador dependiente, la cotización para financiar el seguro de invalidez y sobrevivencia del trabajador independiente, destinadas a su financiamiento -cotización adicional-, no son de propiedad de los afiliados, por cuanto la ley dispuso un fin específico para tales cotizaciones, financiar el seguro de invalidez y sobrevivencia. En este contexto refiere que sólo el fondo de pensiones de los afiliados es susceptible de ser retirado en la forma establecida por la Ley N° 21.248.

Cuarto: Que para determinar si existe un acto ilegal o arbitrario, que perturbe las garantías constitucionales del recurrente, es imprescindible precisar el marco jurídico que rige la materia.

Al respecto, cabe consignar que el SIS se encuentra regulado en los artículos 54 y siguientes del Decreto Ley N° 3.500 de 1980, que dicho concepto constituye una cotización obligatoria y que para su pago la autoridad reguladora sectorial ha instruido a las AFP en el sentido de que deben mantener lo recaudado al efecto (esto es, la prima para solucionar el SIS a las Compañías de Seguro) dentro del fondo de capitalización individual de los afiliados.

Quinto:

Que la Ley N° 21.248 introdujo la disposición transitoria trigésima novena a la Constitución Política de la República, que permite a los afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones, de manera excepcional, y para mitigar los efectos sociales derivados del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19, «a retirar hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias», precisando que si los fondos acumulados en dicha cuenta son «inferiores a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar la totalidad de los fondos acumulados en dicha cuenta».

Asimismo, el precepto citado previene que los fondos así retirados se «considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa».

Sexto: Que, establecido lo anterior, es útil consignar que, si bien la Superintendencia de Pensiones había instruido inicialmente a las Administradoras sobre esta materia indicando, mediante el Oficio Ordinario N° 13.609 de 27 de julio de 2020, y a través del Oficio Ordinario N° 16.490 de 24 de agosto del año 2020, que la retención relativa a la cotización del SIS no debía ser considerada en el monto susceptible de retiro de que se trata en autos, pues, según sostenía, dichos dineros tenían como único fin el pago del SIS, es lo cierto que la citada Superintendencia modificó la anotada regla y, en su lugar, expidió el Oficio Ordinario N° 6103 de 26 de febrero de 2021, por cuyo intermedio estableció nuevas instrucciones en relación a esta materia.

Al respecto, la autoridad sectorial estableció que, en aquellos casos en que un afiliado solicite un retiro de fondos de conformidad a la Ley N° 21.248 y a la Ley N° 21.295 y que, como parte del saldo de su cuenta de capitalización individual, existan montos destinados a cubrir la prima del seguro de invalidez y sobrevivencia, pendientes de

pago a las respectivas Compañías de Seguros de Vida, para efectos de determinar el monto máximo del retiro la Administradora deberá considerar el saldo total de la cuenta individual, sin rebajar las primas del SIS aún no solucionadas, entendiendo, en consecuencia, que tales montos se encuentran disponibles para efectos de pago del citado retiro.

Asimismo, dispuso que las Administradoras deberán explicar a los afiliados cuáles serían las consecuencias y efectos adversos que tendría para ellos y para su grupo familiar la decisión de retirar todo o parte del monto destinado al pago de la prima del mentado seguro.

Séptimo: Que, en las anotadas condiciones y teniendo presente lo prescrito en la disposición legal aludida más arriba, forzoso es concluir que la recurrida, al retener y, por ende, no entregar al actor, como parte del dinero que éste retiró de su cuenta de capitalización individual, aquella suma correspondiente al pago del tantas veces mencionado seguro, incurrió en una actuación ilegal, desde que al obrar de ese modo infringió lo estatuido en la Ley N° 21.248, que prescribe explícitamente que los fondos retirados se «considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa».

En otras palabras, y aun cuando el saldo de dinero existente en su cuenta de capitalización individual autorizaba al actor a retirar el total de esos fondos, tal como lo requirió, y no obstante que existía una prohibición expresa, establecida en el texto normativo citado en lo que precede, que impedía a la AFP Plan Vital S.A., retener cantidad alguna de dichos fondos sujetos a retiro, es lo cierto que esa Administradora se negó a transferir al actor el total del dinero acumulado en su cuenta de capitalización, con lo que transgredió la aludida prohibición sin que exista motivo alguno que justifique su proceder.

Octavo:

Que, en estas condiciones, y considerando que la actuación ilegal de la recurrida vulnera el derecho de propiedad del actor sobre tales sumas de dinero, garantizado en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el recurso de protección intentado en autos debe ser acogido, tal como viene resuelto en la sentencia en examen.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de uno de octubre de dos mil veinte pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Sandoval, quien estuvo por revocar el fallo en alzada, y en consecuencia rechazar la acción constitucional entablada por las siguientes razones:

1.) Que en primer lugar cabe tener presente que el recurso de apelación entablado por la recurrida en estos autos, fue conocido en cuenta por este Tribunal en la audiencia del día 2 de febrero del año en curso, oportunidad en la cual se adoptó el acuerdo correspondiente, fecha en la que no había sido expedido por la Superintendencia de Pensiones el Oficio Ordinario Nº 6103, toda vez que ello se produjo el día 26 del mes y año en que se adoptó el aludido acuerdo.

2.) Que esta opinión disidente, se fundamenta en las disposiciones legales que más adelante se consignan y en la interpretación que de las mismas hizo la Superintendencia de Pensiones en su Oficio Ordinario Nº 16.491 de 24 de agosto de 2020, vigente a la fecha de la adopción del acuerdo a que se hace referencia en el considerando precedente.

3.) Que en el Oficio de la Superintendencia Nº 16.491-2020, la instrucción a las entidades por ella reguladas, tratándose de trabajadores independientes – como la recurrente – el monto determinado para el financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, SIS, por el Servicio de Impuestos Internos, debe pagarse a la Compañía de Seguros

que cubrirá los riesgos de invalidez y muerte de los mencionados trabajadores, sin que aquellos puedan ser considerados en el monto susceptible de retiro a que se refiere la Ley N º 21.248 4.) Que, a fin de resolver si existe un acto ilegal o arbitrario que perturbe las garantías constitucionales de la recurrente, es imprescindible precisar el marco jurídico que rige la materia. En efecto, el SIS se encuentra regulado en los artículos 54 y siguientes del Decreto Ley N° 3.500 de 1980; en el caso concreto de los trabajadores independientes, como ocurre con la actora, la Ley N° 21.113 estableció que los trabajadores independientes que obtengan rentas gravadas por el artículo 42 N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (honorarios) están obligados a cotizar entre otras prestaciones, para el financiamiento del aludido seguro. La cotización correspondiente a la prima del SIS es determinada por el Servicio de Impuestos Internos y recaudada por la Tesorería General de la República, transfiriendo esta última los montos a la AFP para el sólo efecto de pagar la referida cotización. Lo anterior es posible desprenderlo de lo prevenido en el artículo 92 letra F, punto ii) del D.L. N°3500 introducido por la Ley N°21.133 del año 2019.

5.) Que no debe olvidarse que el pago del SIS constituye una cotización obligatoria de acuerdo a la misma norma antes referida.

Además, de acuerdo al artículo 92 G del señalado cuerpo legal, el financiamiento del SIS se paga en primer lugar en caso que las retenciones sobre los honorarios no alcancen para satisfacer todas las cotizaciones obligatorias.

6.) Que, la retención para el pago del SIS no puede ser considerada ilegal ni arbitraria, primero, porque, como se ha detallado, obedece a una suma que está destinada por ley para el pago de una cotización de seguridad social obligatoria y, segundo, porque además, su ubicación práctica en el fondo de capitalización individual del afiliado, responde a las instrucciones de la Superintendencia de Pensiones en dicho sentido, siempre con el único y exclusivo fin – ya trazado por el legislador – que es hacer pago del SIS en beneficio del mismo trabajador quien con esa cotización verá cubiertos, en mejor forma, los riesgos de muerte e invalidez.

7.) Que, en consecuencia, de acuerdo a lo establecido por la Superintendencia de Pensiones en el Oficio Ordinario N°16.491 de 24 de agosto de 2020, mencionado en el informe de la recurrida, la retención relativa a la cotización del SIS no debe ser considerada «en el monto susceptible de retiro a que se refiere la Ley N°21.248», y «se debe excluir del saldo de la cuenta». En síntesis, dichos dineros nunca han sido parte del fondo de capitalización individual del afiliado pues desde el origen de su retención, han tenido como causa el pago del SIS, y sólo por una situación meramente práctica han ingresado a la cuenta, pero con un único y exclusivo fin, que no es otro que hacer pago a las Compañías de Seguro del SIS.

8.) Que, en estas condiciones, esta disidente, reconociendo la intangibilidad del fondo de capitalización individual del afiliado para efectos del retiro del 10% dispuesto por la Ley N°21.248, es de opinión que tal normativa se ha referido a las cotizaciones que ingresan al mismo en tal carácter con el destino de financiar la pensión, mas no puede incluirse en él

los dineros que no tienen ese propósito y que las AFP reciben con el objeto exclusivo de hacer pago del SIS a las compañías respectivas, en beneficio de las coberturas de muerte e invalidez del trabajador independiente.

9.) Que, por lo antes razonado, quien sostiene este voto, concluye que no puede atribuirse ilegalidad o arbitrariedad alguna a la recurrida, por lo que procedía revocar y, en su lugar, rechazar el recurso de protección entablado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Sr. Carroza y de la disidencia su autora.

Rol N° 129.260-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A. y Sr. Mario Carroza E. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Sandoval por haber cesado en funciones y el Sr. Carroza por estar con permiso.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO ANGELA FRANCISCA VIVANCO

MINISTRO MARTINEZ

Fecha: 18/08/2021 21:52:29 MINISTRA Fecha: 18/08/2021 21:52:30 ADELITA INES RAVANALES

ARRIAGADA

MINISTRA

Fecha: 18/08/2021 21:52:30 Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Angela Vivanco M., Adelita Inés Ravanales A. Santiago, dieciocho de agosto de dos mil veintiuno.

En Santiago, a dieciocho de agosto de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta corresponde al horario establecido para Chile Continental.

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