Corte de Apelaciones acoge recurso de protección en contra de municipalidad por omisión de fiscalización en feria ambulante

Se evidencia claras falencias en la función fiscalizadora de la municipalidad, por omitir medidas efectivas que propendan a la sana convivencia vecinal.

Corte de Apelaciones de Iquique acogió el recurso de protección interpuesto por los vecinos en contra de la municipalidad por la omisión del deber de fiscalización de la recurrida frente a los problemas que genera la instalación de comercio ambulante no autorizado, que se ubica a continuación de la feria Itinerante de la comuna.

Consulte sentencia analizada por Microjuris a continuación.

(Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)

Tribunal: Corte de Apelaciones de Iquique
Sala: Primera
Colección: Jurisprudencia
Cita: ROL:810-21, MJJ308334
Compendia: Municipalidades, Microjuris

VOCES: – RECURSO DE PROTECCION – MUNICIPALIDADES – DERECHO A LA INTEGRIDAD PSIQUICA – DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA – DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN – VENTA AMBULANTE – FERIA – ACCION FISCALIZADORA – RUIDOS MOLESTOS – RECURSO ACOGIDO –

Al evidenciarse claras falencias en la función fiscalizadora de la municipalidad, consistente en omitir medidas efectivas que propendan a la sana convivencia vecinal, quebrantada con ocasión del comercio informal instalado en las inmediaciones de la feria itinerante, corresponde acoger el recurso de protección.

Doctrina:

1.- Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto por los vecinos en contra de la municipalidad por la omisión del deber de fiscalización de la recurrida frente a los problemas que genera la instalación de comercio ambulante no autorizado, que se ubica a continuación de la feria Itinerante de la comuna. Al respecto, los hechos denunciados por el actor resultan efectivos, en la medida en que personas que realizan actividades de comercio en las inmediaciones en la señalada feria, actúan fuera o a continuación del radio autorizado por la autoridad edilicia, con su anuencia y sin la fiscalización correspondiente, con el consecuente perjuicio para el libre tránsito de las personas que viven o se desplazan por el lugar, quienes además deben soportar ruidos molestos y acumulación de basura en el sector, amagándose de este modo el derecho a la integridad física y síquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

2.- El hecho que las labores de control del comercio ambulante pueden ser ejercidas, también, por otras entidades, como Carabineros de Chile, no obsta a que siendo el municipio la primera autoridad comunal, las aborde con todos los medio de que disponga.Fallo:

Iquique, siete de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece don Sebastián Andrés Cepeda Ortiz, abogado, por sí y en favor de doña Ángela Isabel Ortiz Lioi, por quien recurre de protección en contra de la I. Municipalidad de Iquique, por atentar en contra de los derechos reconocidos en el artículo 19 N°s 1, 2, 4, 8 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone que en marzo de 2021, se mudaron a su actual domicilio emplazado en calle 18 de septiembre N° 1640, Iquique, donde residen y trabajan. Así, doña Ángela de 70 años de edad, se desempeña como peluquera canina y por su parte, él toma audiencias telemáticas, actividades mermadas por la ocupación ilegal de la vía pública que ocurre todos los martes y jueves en que se sitúan comerciantes ambulantes, denominados «coleros», quienes comienzan a instalarse fuera del antejardín desde las 04:00 horas, con un bullicio insoportable, además de ocupar la totalidad de la calzada, impidiendo el libre y seguro tránsito por el lugar.

Agrega que el 19 de octubre de 2021 llamó al centro de alerta municipal para solicitar el retiro de los comerciantes ilegales emplazados en el sector, lo que tuvo una respuesta negativa, añadiendo que al incurrir la accionada en la omisión de sus deberes de fiscalización y adopción de medidas efectivas, incumple la Ley.

Puntualiza, que entendiendo que la accionada limita el funcionamiento de la feria para los días martes la calle José Miguel Carrera, entre Oscar Bonilla y 12 de febrero, mientras que para los jueves, en la calle Errázuriz, entre Orella y Manuel Bulnes, se entiende que fuera de los límites geográficos de las Ordenanzas Municipales N°s 209 y 315, las calles deben estar destinadas para el expedito y libre tránsito vehicular, lo que no ocurre al permitirse tácitamente la instalación de comercio informal.

Añade que al no hacerse cargo la recurrida del aseo del sector afectado, se ha permitido que el fragmento de la vía pública por calle 18 de septiembre, desde Libertad hasta Manuel Bulnes se haya convertido en un basural en que se ha vuelto común encontrar basura apostada por feriantes «coleros». Precisa que la regulación de las ferias libres se contienen en las Ordenanzas Municipales N°s 209, 315, 351 y 457.

Añade que la recurrida no sólo ampara el comercio ambulante, sino también el estacionamiento de vehículos en veredas y frente a portones de viviendas particulares; de la instalación de puestos de preparación de alimentos sin las autorizaciones respectivas; que los comerciantes ambulantes realicen sus

necesidades fisiológicas en antejardines y paredes de vecinos; y la acumulación de basura, todo ello al omitir su deber fiscalizador.

Solicita se ordene a la recurrida que adopte medidas concretas para prohibir la instalación de «coleros» y evite la futura instalación de comercio ilegal en el sector, que resguarde la seguridad individual y libertad personal, y que tome medidas para velar por la limpieza y aseo del lugar, como también la libre circulación peatonal y vehicular en calle 18 de septiembre, debiendo cumplir las ordenanzas municipales pertinentes y aplicar las sanciones respectivas contempladas en la normativa.

Acompaña documentos.

Informa don Rodrigo Arancibia Campos, abogado, por la recurrida.

Indica que respecto de la fiscalización de la Feria Itinerante, Inspección Municipal ha informado que se realizan regularmente fiscalizaciones, haciendo presente que esta feria cuenta con 85 permisos municipales autorizados, destacando que los inspectores municipales carecen de facultades legales para realizar control de identidad, o solicitar documentos no autorizados por la ley a los comerciantes ambulantes, quienes generalmente se niegan a identificarse, o entre ellos, impiden, o dificultan la fiscalización, no pudiendo cursar en muchas ocasiones las citaciones a los Tribunales, siendo los inspectores objeto de violencia en ciertas ocasiones.

Expresa que el control de quienes ejercen comercio ambulante sin permiso municipal o «coleros», que ocupan los espacios públicos, calzadas y aceras, es una terea que debe asumir Carabineros, quienes cuentan con atribuciones, especialidad y herramientas para hacerlo.

Puntualiza que el Departamento de Inspección Municipal sólo cuenta con dotación de 18 inspectores, quienes realizan funciones en turnos, siendo sobrepasados en cuanto la capacidad de impedir la instalación de «coleros» en las calles indicadas en el arbitrio. Arguye el carácter facultativo del artículo 4 de la Ley 18.695, así como el sentido compartido o mixto del artículo 4 de la Ley del tránsito.

Expresa en cuanto la atribución del municipio de administración de bienes municipales y nacionales de uso público, que los efectos que se denuncian como vulneradores de garantías, se relacionan con infracciones, faltas o delitos, lo que resulta ser independiente de la calidad de regular o irregular de la actividad comercial que se realiza.

Refiere que su representada está al tanto de las dificultades que representa el emplazamiento de la feria itinerante para los vecinos, por lo que en búsqueda

de la mejor decisión se ha sesionado al respecto, lo que está en desarrollo para determinar la factibilidad técnica de las diversas alternativas, añadiendo que de esta manera, sobre la base de no observarse conductas arbitrarias o ilegales de su representada, por las cuales los recurrentes hayan sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos, sólo puede concluirse que el recurso debe ser rechazado.

Pide se rechace el presente recurso en todas sus partes. Acompaña documentos.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad se traduce en carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

SEGUNDO:

Del mérito y los antecedentes allegados al presente recurso, se desprende que lo reclamado consiste en la omisión del deber de fiscalización de la recurrida frente a los problemas que genera la instalación de comercio ambulante no autorizado, que se ubica a continuación de la feria Itinerante de esta ciudad los días martes y jueves de cada semana.

TERCERO: Para resolver el asunto planteado resulta útil recordar que los artículos 3 letra f) , 4 letras b), h), j) y 5 de la Ley 18.695, Orgánica de Municipalidades señalan, en síntesis, que corresponde a los municipios el aseo de la comuna; que éstos podrán desarrollar funciones relacionadas con la salud y la protección de medio ambiente, el transporte, tránsito y seguridad pública; y que corresponde a los mismos la administración de bienes municipales y nacionales de uso público.

Por otra parte, las ordenanza municipales Nº 209, Nº316, Nº351 y Nº457, regulan varias materias relacionadas con la feria itinerante de Iquique, a saber, su lugar de funcionamiento -indicando en este punto que los días martes funcionan en calle José Miguel Carrera, entre Oscar Bonilla y 12 de febrero, y los días jueves, en calle Errázuriz, entre Orella y Manuel Bulnes-, la regulación general de la actividad de los feriantes, su fiscalización y sanciones, materia esta última que se atribuye a los inspectores municipales, Carabineros y Servicio de Salud e Impuestos Internos.

CUARTO:

Que apreciados los antecedentes acompañados en el cuerpo del presente arbitrio, conforme a las reglas de la sana critica, fluye que los hechos denunciados por el actor resultan efectivos, en la medida en que personas que fungen actividades de comercio en las inmediaciones en la señalada feria, actúan fuera o a continuación del radio autorizado por la autoridad edilicia, con su anuencia y sin la fiscalización correspondiente, con el consecuente perjuicio para el libre tránsito de las personas que viven o se desplazan por el lugar, quienes además deben soportar ruidos molestos y acumulación de basura en el sector, amagándose de este modo el derecho a la integridad física y síquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

QUINTO: Que el hecho que las labores de control del comercio ambulante pueden ser ejercidas, también, por otras entidades, como Carabineros de Chile, no obsta a que siendo el municipio la primera autoridad comunal, las aborde con todos los medio de que disponga, lo que en la especie no ha sido acreditado, resultando particularmente significativo en este punto lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, el 8 de octubre de 2021, en autos Rol 45.483-2021, al señalar que … no resulta jurídicamente aceptable la alegación de la recurrida quien pretende desligarse de sus obligaciones bajo pretexto de corresponder su complimiento a otras instituciones públicas, como Carabineros de Chile, así como tampoco puede atenderse a la imposibilidad de actuación que se expresa en el informe, por cuanto no ha resultado acreditado que la Municipalidad de La Florida haya desplegado todos los medios posibles para evitar la vulneración de los derechos invocados por las recurrentes.

SEXTO: De este modo, al evidenciarse claras falencias en la función fiscalizadora de la I.

Municipalidad de Iquique, consistente en omitir medidas efectivas que propend an a la sana convivencia vecinal, quebrantada con ocasión del comercio informal instalado en las inmediaciones de la feria itinerante de esta ciudad, se procederá a acoger el presente recurso de protección.

Y visto, además, lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE la acción constitucional de protección

presentada, sólo en cuanto, la recurrida debe adoptar todas las medidas necesarias para fiscalizar y evitar, de manera eficaz, la instalación de comerciantes no autorizados en la feria itinerante de Iquique, los días martes en calle José Miguel Carrera, entre las calles Oscar Bonilla y 12 de Febrero, y los días jueves en calle Errázuriz, entre las calles Orella y Manuel Bulnes.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 810-2021 Protección.

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Iquique integrada por Ministro Presidente Pedro Nemesio Guiza G., Ministro Andres Alejandro Provoste V. y Fiscal Judicial Jorge Ernesto Araya L. Iquique, siete de diciembre de dos mil veintiuno.

En Iquique, a siete de diciembre de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

A contar del 05 de septiembre de 2021, la hora visualizada corresponde al horario de verano establecido en Chile Continental. Para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl.

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