La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección interpuesto contra la negativa del Banco a cubrir las transacciones fraudulentas realizadas en la cuenta corriente y tarjeta de crédito que la recurrente mantiene con la entidad bancaria.
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(Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)
Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago
Sala: Segunda
Fecha: 17 de mayo de 2023
Colección: Jurisprudencia
Cita: ROL:161101-22, MJJ329050
Compendia: Microjuris
VOCES: – RECURSO DE PROTECCION – DERECHO DE PROPIEDAD – BANCOS – CONTRATOS BANCARIOS – TARJETA DE CREDITO – TARJETAS EXTRAVIADAS O ROBADAS – ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES – RESTITUCIÓN DE SUMAS DE DINERO – RECURSO ACOGIDO –
El Banco actúa ilegalmente al imponer requisitos no contemplados en la ley para cubrir las transacciones fraudulentas realizadas en los productos bancarios de su clienta.
Doctrina:
1.- Corresponde acoger el recurso de protección interpuesto contra la negativa del Banco a cubrir las transacciones fraudulentas realizadas en la cuenta corriente y tarjeta de crédito que la recurrente mantiene con la entidad bancaria. Esto, puesto que la actuación del recurrido afecta no solo la garantía de la igualdad ante la ley prevista en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sino también el derecho de propiedad del N° 24 del mismo texto legal, al generar en la afectada un perjuicio patrimonial grave, pues sin justificación alguna niega toda explicación a la actora sobre las supuestas operaciones fraudulentas que ella en tanto cliente de la institución financiera denunció dentro del plazo legal.
2.- El actuar del recurrido es ilegal por cuanto se aparta de la normativa vigente al imponer a la recurrente exigencia adicionales que el procedimiento previsto en la Ley N 20.009 no regula, en tanto es un hecho acreditado que la ejecutiva de la institución bancaria reconoce la existencia de un “reclamo” por parte de la recurrente. Esto lleva necesariamente a inferir que no solo dio el “aviso” sino que igualmente presentó la denuncia o reclamo sobre las operaciones sospechosas, lo cual es razonable por cuanto todas ellas datan del 22 de abril de 2022, es decir ya estaban en los registros del Banco al 25 del citado mes y año.
3.- A la fecha del supuesto fraude se encontraba en vigor la Ley N° 21234, que modificó la Ley N 20.009 y, por ende, siendo oportuno el reclamo de la recurrente al manifestar su falta de autorización o consentimiento respecto de 54 operaciones sospechosas, dentro de plazo, corresponde que el Banco rectifique su actuar y emita un pronunciamiento formal al amparo de lo regulado en los artículos 4° y 5° de la Ley.
4.- De los hechos asentados se tiene por cierto que la recurrente dio cuenta del supuesto fraude del cual habría sido víctima con anterioridad al 18 de julio de 2022, por cuanto a esa fecha la ejecutiva del Banco le comunica que su “solicitud fue cerrada ya que no envió mail para formalizar el reclamo” y que ingresó con esa fecha una nueva solicitud. Es decir, se desprende con claridad que la recurrente dio aviso oportuno al emisor de la situación que la afectaba reclamando acerca de las transacciones que expresamente desconocía.Fallo:
C.A. de Santiago
Santiago, diecisiete de mayo de dos mil veintitrés.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que con fecha 17 de diciembre de 2022 comparece doña J.G. e interpone recurso de protección en contra de Banco S. por el actuar que califica de ilegal y arbitrario consistente en la negativa a cubrir las transacciones fraudulentas realizadas en la cuenta corriente y tarjeta de crédito que ésta mantiene con la referida entidad bancaria, lo que en su concepto vulnera las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Refiere que es cliente del banco recurrido con él cual mantiene los citados productos y que el 21 de abril de 2022, sufrió la sustracción desde el bolsillo de su chaqueta de su teléfono celular, a partir de ese momento continuamente revisó sus cuentas de banco para verificar que no se realizaran movimientos que no autorizaba.
Manifiesta que el viernes 22 de abril del 2022, comenzó a recibir mensajes de texto del Banco Falabella en el cual también tiene cuenta, por los cuales se le pregunta su identidad y si estaba autorizando compras mediante la aplicación mercado pago, a lo cual contestó negativamente. Afirma que las transacciones en ese banco fueron reversadas y los dineros devueltos. A raíz de lo anterior comenzó a revisar nuevamente
si se estaban produciendo movimientos en sus cuentas, advirtiendo que en la del banco recurrido faltaba la suma de $10.191.404.
Por ello se dirige a la sucursal de dicho banco, pero se le negó la entrada por ser mas de las 14.00 horas, motivo por el cual ese día bloquea todas sus cuentas y vuelve a la referida sucursal el siguiente día hábil bancario, 25 de abril de 2022, oportunidad en la cual se emite una cartola de movimientos en donde aparecían 54 movimientos que se habían hecho desde su cuenta, desglosados en dos transferencias por $300.000.- cada una y 52 compras por distintos montos, sumando un total de $9.591404, todos en intervalos de tiempo de entre 1 a 3 minutos, lo cual claramente representa un patrón de fraude. Acto seguido ingresa denuncia solicitando la restitución de los fondos sustraídos, a la que se asigna el N° 3622015.
Agrega que con fecha 18 de julio de 2022, se le responde que su solicitud fue cerrada ya que no envió mail para formalizar el reclamo y que se ingresó una nueva solicitud bajo el N° 3811966, que debía ser confirmada mediante correo electrónico, a la dirección que allí se indica, dentro del plazo de 30 días para que quedara formalizado el reclamo, pues de lo contrario se volverá a cerrar sin respuesta.
A su turno, este segundo reclamo se responde con fecha 13 de septiembre de 2022 indicándole que las operaciones reclamadas del mes de abril superan el plazo señalado en la Ley N° 21.234, que es de 120 días corridos anteriores a la
fecha del aviso efectuado por el usuario, por lo que no es posible gestionarlo.
Continúa señalando que respondió dicho correo informando que el aviso de las transacciones fue realizado dentro del plazo establecido por la ley, sin embargo por problemas de salud no había podido encontrar el papel donde anotó el número, lo que imposibilitó hacer seguimiento al caso, y como ya había hecho el reclamo y entregado los antecedentes, al igual que en los otros bancos e instituciones que hicieron el proceso y al poco tiempo anularon, reversaron y devolvieron los montos
y operaciones defraudadas, esperando lo mismo del banco recurrido.
Con fecha 18 de octubre se le responde que efectivamente su caso está fuera de plazo, pero de todas maneras se envió el correo al área encargada, la que recibe con fecha 8 de noviembre del 2022, confirmando que se encuentra fuera de plazo y no se puede gestionar. Por ello estima que con esa fecha se concreta el hecho ilegal y arbitrario de banco, el cual es no reponer del dinero sustraído fraudulentamente desde su cuenta corriente.
Alega que por faltas en un procedimiento burocrático, establecido por la propia recurrida de manera arbitraria, cierran su reclamo sin entregarle una respuesta adecuada.
Reitera que por problemas de salud no pudo hacer seguimiento del primer reclamo y como ya había hecho el
reclamo y entregado los antecedentes, al igual que en los otros bancos e instituciones que hicieron el proceso y al poco tiempo anularon, reversaron y devolvieron los montos y operaciones defraudadas, esperaba la misma respuesta del recurrido.
Afirma que tanto la página WEB, como los dispositivos y elementos de seguridad y el acceso a los mismos, son diseñados, elaborados y proporcionados por el recurrido, por lo que es totalmente contrario a derecho que deba asumir el riesgo de una actividad cuyo control es del banco.
Por lo anterior la recurrente pide se decreten las medidas pertinentes para el restablecimiento del derecho y, en definitiva, se ordene que el banco le restituya la suma de $10.191.404, con costas.
Segundo:
Que informando sobre la materia comparece don G.J., abogado, en representación del Banco S., y solicita se rechace, con costas, la presente acción constitucional en atención a las siguientes alegaciones.
Al efecto, puntualiza en primer lugar, que acorde con el artículo 2° de la Ley N° 20.009, el emisor o prestador de servicio financiero debe proveer al usuario, todos los días del año y las 24 horas del día de canales o servicios de comunicación, de acceso gratuito y permanente que permitan a los clientes generar los avisos pertinentes en caso de fraude, robo, hurto o extravío y de esta manera el usuario podrá limitar
su responsabilidad en relación a operaciones efectuadas con posterioridad a dicho aviso. Asimismo, el artículo 4° de ese texto legal establece que el usuario deberá reclamar al emisor en un plazo de 30 días siguientes al aviso.
Aclara que el plazo no es un requisito adicional que imponga el banco, sino que está previsto en los artículos citados, cuestión que no cumplió la recurrente, motivo por el cual fue rechazada la solicitud de reembolso.
En ese orden de ideas, si bien la clienta realizó el aviso dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 20.009, no lo formalizó en el plazo establecido y cuando finalmente lo hizo, las operaciones desconocidas eran anteriores al plazo de 120 días contemplado en su artículo 4°.
Añade que, efectuada la investigación del caso, se pudo determinar que todas las transacciones objetadas fueron realizadas a través de la aplicación Scotiabank Go, ingresando en la sección de acceso al sitio privado el Rut de la recurrente y su clave personal y que cada una de las operaciones objetadas, fueron autorizadas mediante Keypass, por lo que fueron efectuadas utilizando las claves de seguridad administradas por la propia recurrente, sin que se hubieran detectado fallas en los sistemas de seguridad dispuestos por el banco para el uso de sus servicios por parte de sus clientes.
Por ello, concluye que no existe la pretendida falta de medidas de seguridad que se esgrime de contrario y si es que llegase a ser efectivo que la recurrente fue víctima de un fraude, sólo puede concluir que ello se debió a que perdió la
custodia de sus credenciales de seguridad, en lo que ciertamente no se le puede atribuir responsabilidad a la entidad bancaria. Si bien la aplicación estaba instalada en el teléfono celular, para concretar las operaciones objetadas fue necesaria que los supuestos terceros lograran obtener el Rut, clave web y código Keypass de la titular.
Hace presente que el Banco tiene a disposición de sus clientes un sitio web seguro y para operar los productos y servicios contratados, cada uno debe identificarse digitalmente con las claves de seguridad personales, que son de responsabilidad de los clientes administrar y resguardar.
En el mismo sentido, ha levantado diversas compañas de seguridad, alertando a los clientes sobres los riesgos de fraude y la importancia de custodiar sus claves, la que, por lo demás, es una obligación que asumen a través del contrato de cuenta corriente y productos bancarios que celebran con el banco.
Adiciona que los sistemas de los Bancos e Instituciones Financieras son sistemas robustos que están en permanente actualización, por lo que los delincuentes se enfocan mayormente en obtener directamente los datos y claves desde los clientes y sus dispositivos personales, respecto de los cuales el banco no tiene ni puede tener ningún tipo de supervisión o control.
Controvierte que se esté efectivamente frente a un fraude, cuestión que debe ser resuelta ya sea por un juez penal
o un juez civil luego de la investigación o etapa de prueba respectiva.
Arguye que ha cumplido todas las obligaciones que le asisten en materias de ciberseguridad, de acuerdo a lo establecido en el capítulo 1-7 de la Recopilación Actualizada de Normas de la CMF y el capítulo 8-41 de la RAN.
Asevera que ha celebrado con la recurrente dos contratos diversos, por un lado, el de depósito irregular, contrato unilateral por el que sólo nacen obligaciones para el deudor, quien, al haberse hecho realmente dueño del dinero, es quien asume los riesgos.
Y por otro el contrato de cuenta corriente merced del cual quien asume el riesgo en caso de entregar las claves o de no custodiarlas debidamente es el Cliente o Cuentacorrentista (depositante) y no el Banco (depositario), por cuanto se trata de un contrato onerosos y conmutativo.
Declara que, en cualquier caso, sea cual fuere la naturaleza que se asigne el contrato el traslado del riesgo al cliente fue pactado en el mismo.
Observa que son los tribunales ordinarios de justicia los encargados de determinar los estados de cuenta en caso de diferencias entre las partes por lo que la determinación judicial de los saldos en la cuenta corriente no es cuestión que competa conocer a esta Corte con motivo de la interposición de un recurso de protección y que tratándose de un supuesto incumplimiento contractual es un asunto de lato conocimiento.
Hace presen te que no existe acto arbitrario o ilegal de su parte, que no se ha infringido los derechos que se denuncian amagados, ni hay medidas que esta Corte pueda adoptar, ya que no es necesario restablecer el imperio del derecho, al no existir acto arbitrario ni ilegal.
Finalmente, razona que el recurso es extemporáneo pues según la descripción de los hechos, el 13 de septiembre de 2022 el banco le anunció a la actora que se liberaba de toda responsabilidad por el supuesto fraude, y la acción fue presentada el 7 de diciembre de 2022, con posterioridad a los 30 días establecidos en el Auto Acordado que regula la materia
Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
Cuarto:
Que de los correos electrónicos acompañados a la causa, tanto por la recurrente como por el recurrido, se tienen por establecidos los siguientes hechos:
a) El Banco recurrido por comunicación de 13 de septiembre de 2022, sobre el caso del requerimiento N° 3940781, se dirige a la recurrente para informarle
que su solicitud de aviso N° 3811966, de 18 de julio de 2022, asociada al desconocimiento de transacciones del día 22 de abril del ese año, superan el plazo previsto en la Ley N° 21.234 de 9 de mayo de 2020, por lo cual no es posible gestionarla a través de esa normativa. b) El 17 de octubre la recurrente se comunica con la funcionaria del Banco recurrido -doña Camila Meza Reyes- sobre “respuesta solicitud N° 3940781”, solicitando ayuda para resolver su caso, explicado que ha tenido problemas de salud que le impidieron responder antes, pero aduce que el primer reclamo de su parte es de 25 de abril al cual se le asignó el N° 3622015, del cual nunca tuvo respuesta a pesar que entregó la información al banco 3 días después de la sustracción de su teléfono, hecho que agudizó el trastorno de ansiedad que padecía con aumento de medicación, por lo que solicita se le responda a la brevedad.
c) El 18 de octubre del citado año le responde la ejecutiva del Banco, citando como referencia el N° 3940781, para expresar que lamenta lo sucedido y que “efectivamente su caso está fuera de plazo, recuerde que para hacer efectiva la denuncia Ud. debía enviar un mail con detalle, según lo informado el día 18 de julio de 2022, de todas maneras, enviamos su mail al
área encargada y estamos a la espera de una respuesta”. Le adjunta la ejecutiva un “Print” de pantalla de lo comunicado el 18 de julio de 2022, donde se lee “disculpe la demora, la solicitud fue cerrada ya que no envió mail para formalizar el reclamo, ingresé una nueva solicitud bajo el número 3811966, ahora Ud.
debe enviar un mail a respaldo.documento@scotiabanck.cl en el mail debe ir su nombre, RUT, número de solicitud y detalle de lo sucedido, adjunto detalle de transacciones para que también lo adjunte en el correo, tiene un plazo de 30 días para que quede formalizado el reclamo, de lo contrario se volverá a cerrar”.
d) En correo de 7 de noviembre de la misma anualidad la recurrente le escribe a los ejecutivos del Banco recurrido consultando si existe alguna novedad sobre su caso de fraude, agregando “me es necesario el dinero, me debo someter a otra cirugía nuevamente”.
e) Con fecha 8 de noviembre de 2022 doña Laura Castillo, Gestor Comercial de la recurrida, responde indicando “le informo que desde el área de fraude ya no se puede apelar a su denuncia por estar fuera de plazo, se entregó respuesta formal y detalles en solicitud 3836052”.
Quinto: Que en cuanto a la extemporaneidad alegada esta será desestimada por cuanto el plazo a partir del cual
corresponde computar el plazo para interponer la presente acción, es la respuesta del día 8 de noviembre de 2022, donde funcionarios del banco informan que no existe ya posibilidad de apelar, lo que es coherente con las comunicaciones previas por cuanto el 18 de octubre pasado se aceptó por el Banco la nueva petición de la recurrente, pasamos los antecedentes al “área encarga”, indicado a la interesada que “estamos a la espera de una respuesta”, proceder de la institución financiera no puede ahora desconocer, desde que es la ejecutiva quien manifiesta a la recurrente que debe esperar un nuevo pronunciamiento acerca de su solicitud.
Sexto: Que en lo atinente a las supuestas operaciones cuestionadas por la recurrente, ésta solo adjunta a la causa una nómina con códigos, descripción de pago y monto, por un total de 76 operaciones -mayor que lo indicado en el recurso-todas realizadas el 22 de abril de 2022, y que en su mayoría corresponden a pagos a través de la Web, sin identificación de persona alguna.
Séptimo:
Que el artículo 2° la Ley N 20.009, modificada por la Ley N° 21.234, dispone en lo pertinente que “Los titulares o usuarios de medios de pago, así como los titulares de otras cuentas o sistemas similares que permitan efectuar transacciones electrónicas, en adelante referidos en forma conjunta como los “usuarios”, podrán limitar su responsabilidad, en los términos establecidos por esta ley, en caso de hurto, robo, extravío o fraude, dando aviso oportuno al emisor”.
En inciso siguiente prevé: “El emisor o prestador del servicio financiero de pagos electrónicos de dichos medios de pago, en adelante, referidos en forma conjunta como los “emisores”, deberá proveer al usuario, todos los días del año, las veinticuatro horas del día, de canales o servicios de comunicación, de acceso gratuito y permanente, que permitan efectuar y registrar los referidos avisos. Por el mismo medio de comunicación, y en el acto de recepción, el emisor deberá entregar al usuario un número, código de recepción o identificador de seguimiento, y la fecha y hora del aviso, procediendo de inmediato al bloqueo respectivo del medio de pago, en lo referido a su funcionalidad para efectuar pagos o transacciones electrónicas”.
Luego agrega: “Además, el emisor deberá enviar al usuario, de la manera más expedita posible, y a través del medio que el usuario hubiere acordado o registrado con el respectivo emisor, una comunicación que incluya el número, código de recepción o identificador de seguimiento, y la fecha y hora del aviso. En todo caso, la falta de dicha comunicación no afectará la validez del aviso efectuado por el usuario”.
El artículo 4 de la citada normativa dispone:
“Tratándose de operaciones anteriores al aviso a que se refiere el artículo 2 de esta ley, el usuario deberá reclamar al emisor aquellas operaciones respecto de las cuales desconoce haber otorgado su autorización o consentimiento, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al aviso”. Y que “El reclamo podrá incluir
operaciones realizadas en los ciento veinte días corridos anteriores a la fecha del aviso efectuado por el usuario”.
Octavo: Que de los hechos asentados en el motivo Quinto de este fallo, se tiene por cierto que la recurrente dio cuenta del supuesto fraude del cual habría sido víctima con anterioridad al 18 de julio de 2022, por cuanto a esa fecha la ejecutiva del Banco le comunica que su “solicitud fue cerrada ya que no envió mail para formalizar el reclamo” y que ingresó con esa fecha una nueva solicitud bajo el número 3811966, es decir se deprende con claridad que la recurrente dio aviso oportuno al emisor de la situación que la afectaba reclamando acerca de las transacciones que expresamente desconocía.
La recurrente expone que fue presencialmente al Banco el 25 de abril de 2022, luego de percatarse de una serie de transacciones ilícitas, desde su cuenta corriente y tarjeta de crédito, que terceros habrían realizado, como son 52 pagos y 2 transferencias, oportunidad en que hizo el reclamo al observar la cartola bancaria que registraba esas operaciones. En el contexto descrito, no se advierte por qué razón la recurrente debía “formalizar su denuncia” cuando lo hizo en forma directa en el mes de abril, es decir dentro del plazo previsto en las normas antes transcritas y respecto de operaciones del día 22 del citado mes.
El plazo previsto en el artículo 2° de la ley citada es para comunicar al Banco que el cliente fue objeto de fraude, esto es para registrar “los avisos” pertinentes a fin de limitar la
responsabilidad del usuario a partir de esa data.
A su vez el artículo 4° regula los reclamos respecto de operaciones anteriores al aviso en las cuales el usuario niega haber otorgado consentimiento o autorización, otorgándole el legislador un plazo de 30 días hábiles computados desde el aviso para formular el reclamo. Sin embargo, la normativa señalada no impide que el aviso y reclamo se efectúe en un solo acto y tampoco exige que se formalice o ratifique a través de una formalidad especial.
Noveno: Que en el contexto descrito, el actuar del recurrido es ilegal por cuanto se aparta de la normativa vigente al imponer a la recurrente exigencia adicionales que el procedimiento previsto en la ley no regula, en tanto es un hecho acreditado en autos que la ejecutiva de la institución bancaria reconoce la existencia de un “reclamo” por parte de la recurrente, lo que lleva necesariamente a inferir que no solo dio el “aviso” sino que igualmente presentó la denuncia o reclamo sobre las operaciones sospechosas, lo cual es razonable por cuanto todas ellas datan del 22 de abril de 2022, es decir ya estaban en los registros del Banco al 25 del citado mes y año.
Décimo:
Que a la fecha del supuesto fraude se encontraba en vigor la Ley N° 21234, que modificó la Ley N 20.009 y, por ende, siendo oportuno el reclamo de la recurrente al manifestar su falta de autorización o consentimiento respecto de 54 operaciones sospechosas, dentro de plazo, corresponde que el Banco rectifique su actuar y emita un pronunciamiento
formal al amparo de lo regulado en los artículos 4° y 5° de la vitada Ley, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde la fecha de ejecutoria de este fallo.
La actuación del recurrido afecta no solo la garantía de la igualdad ante la ley prevista en el N° 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sino también el derecho de propiedad del N° 24 del mismo texto legal, al generar en la afectada un perjuicio patrimonial grave, pues sin justificación alguna niega toda explicación a la actora sobre las supuestas operaciones fraudulentas que ella en tanto cliente de la institución financiera denunció dentro del plazo legal.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que rige la materia se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña J.G. en contra de Banco S., solo en cuanto se dispone que el recurrido deberá, en el plazo de cinco días hábiles a contar de la ejecutoria de este fallo, emitir un pronunciamiento formal y pormenorizado de las operaciones sospechosas del día 22 de abril de 2022 que la recurrente desconoce, debiendo disponer la restitución de la suma reembolsable a todo evento, si ello es procedente.
Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.
No firma la Ministra señora González Troncoso, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse en comisión de servicio.
N°Protección-161101-2022.
ALEJANDRO EDUARDO RIVERA
MUÑOZ
MINISTRO
Fecha:
17/05/2023 10:49:34
RODRIGO HERNAN ASENJO
ZEGERS
ABOGADO
Fecha: 17/05/2023 12:46:00
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago integrada por Ministro Alejandro Rivera M. y Abogado Integrante Rodrigo Asenjo Z. Santiago, diecisiete de mayo de dos mil veintitrés.
En Santiago, a diecisiete de mayo de dos mil veintitrés, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
