Contraloría desestimó reconsiderar dictamen que determinó que fuero maternal no confiere inviolabilidad a nivel remuneratorio

ContraloriaSe solicitó a la Contraloría General de la República –por parte de una funcionaria del Instituto de Desarrollo Agropecuario- la reconsideración de la jurisprudencia de la CGR que concluyó que el fuero maternal solo otorga protección en lo relativo al cese, según lo previsto en el artículo 174 del Código del Trabajo, pero no confiere inviolabilidad al respectivo nivel remuneratorio.

Al respecto, el ente de control advirtió que, observados sus registros, a peticionaria ha tenido sectionersas designaciones como profesional, asimiladas a sectionersos grados, siendo del caso destacar que desde el 1 de junio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, se desempeñó como contrata grado 5 de la E.U.S., y desde el 1 de enero de 2016 fue designada en una contrata grado 7, en igual calidad jurídica y estamento, por medio de la resolución N° 148, de este último año, de dicho instituto, la que fue cursada por la Contraloría.

Por otra parte, el órgano contralor expresó que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata carecen de un grado específico, correspondiendo a la autoridad determinar, según la importancia de las funciones, el grado al que se asimilará la respectiva designación, de lo que se desprende que la decisión de no mantener las condiciones fijadas en un desempeño previo, no puede ser objeto de reproche, según se precisara, entre otros, en los dictámenes N°s. 58.484 de 2011 y 24.328 de 2014.

Luego, señala el dictamen que en razón de su jurisprudencia administrativa, entre otros, en los dictámenes N°s. 57.605 de 2012 y 10.726 de 2016, la que se ratifica en todas sus partes, ha precisado que dicho beneficio sólo otorga protección en lo relativo al cese en el empleo, pero no confiere inviolabilidad a las remuneraciones.

De esa manera, la CGR concluye señalando que no advierte irregularidad en que la autoridad haya variado las condiciones de la contrata de una funcionaria embarazada, en la medida que ello obedece a la ponderación que aquella puede realizar de las labores encomendadas, facultad que no se encuentra limitada por el fuero maternal como indica la interesada.

(Fuente: Diario Constitucional)

Corte Suprema remite al senado informe sobre proyecto de ley que suspende sentencias para embarazadas y madres de menores de 3 años

Pleno Corte SupremaReunido el tribunal pleno de la Corte Suprema –el viernes 3 de febrero recién pasado– analizó el contenido del proyecto de ley que establece la suspensión de la ejecución de sentencias y de la prisión preventiva de embarazadas y mujeres con hijos menores de 3 años. Informe que fue remitido al presidente del Senado, Ricardo Lagos Weber, el lunes 13.

La Corte Suprema, tras la revisión de la iniciativa legal afirma que: «(…) es posible concluir que el proyecto en cuestión propone ajustes normativos de importancia no menor, en relación al cumplimiento de los estándares internacionales antes mencionados, los que intentan equilibrar las desigualdades que afectan a las mujeres privadas de libertad embarazadas o que dan a luz en esa condición y proteger el interés superior de niños y niñas, a través de modificaciones legales que pretenden hacerse cargo del rol de cuidado de los hijos que socialmente se atribuye a la mujer, y del impacto que sobre la base de este rol socialmente definido, tiene la privación de su libertad para ella y para la sociedad en general».

Oficio que agrega: «Ahora bien, la opción tomada por el proyecto obliga también a preguntarse si una modificación como la propuesta no contribuiría, acaso, a perpetuar el rol socialmente asignado a la mujer como única o exclusiva cuidadora de sus hijos, excluyendo la participación de los hombres en el ejercicio de su rol parental y la corresponsabilidad en la crianza de los hijos, que han potenciado las últimas reformas introducidas al Código Civil por la ley 20.680».

Respecto de la suspensión de la ejecución de la sentencia, el máximo tribunal sostiene que «(…) si bien la medida de suspensión parece orientarse a proteger a la familia y al interés superior del niño, su carácter doblemente incondicionado –no constituye una facultad para el juez, sino una obligación, y al finalizarse el periodo de suspensión esta siempre implicará la privación de libertad de la mujer y la separación de su hijo, aunque se haya rehabilitado y ya no exista necesidad de pena– puede perjudicar el interés superior del niño o niña y contradecir el sentido general que de acuerdo a la ley y los tratados internacionales debe perseguir el sistema penitenciario: promover la reinserción social y la ulterior prevención del delito».

«En efecto –continúa–, sin perjuicio de su enorme relevancia en la generalidad de los casos, no es difícil pensar en situaciones en que la medida de suspensión de la condena podría resultar irrelevante o incluso inútil en relación al interés del menor. Y esto es así, porque tal como demuestra la experiencia de la situación regulatoria actual, pueden existir casos en que justamente aquello que más convenga al menor sea quedar bajo el cuidado personal de su padre, algún otro miembro de su familia o, en casos especialmente graves, su internación en un centro de lactantes e infantes del SENAME. En estas situaciones, la medida de suspensión de la condena de la madre no serviría a los fines que busca el proyecto y, al contrario, podría contribuir a perpetuar estereotipos de género, pudiendo su aplicación particular dificultar las acciones encaminadas a lograr una mejor distribución de roles y tareas en materia de cuidado de los hijos».

Potestad discrecional
Ahondado en el punto, el pleno de ministro propone, «en lo que a este asunto respecta, pareciera pertinente considerar la medida de suspensión de la condena como una potestad discrecional de los tribunales de justicia y no un deber incondicionado, tal como aparece en la propuesta. Esto haría posible conciliar, en el caso concreto, todos los fines que enuncia la moción, haciéndose cargo del hecho que en la generalidad de los casos es la mujer la que ejerce el cuidado del niño o niña, sin contradecir un enfoque respetuoso de las consideraciones de género y el interés superior de las niñas y niños implicados. Asimismo, la denunciada rigidez del sistema, que tampoco distingue, al expirar el plazo de suspensión de la condena, e impone, necesariamente, la privación de libertad en la mujer que ha utilizado esta herramienta, puede provocar importantes distorsiones respecto de los fines de reinserción que debiese perseguir un modelo de ejecución penitenciaria respetuoso de los Derechos Humanos».

«En este sentido –prosigue–, tal como en el caso anterior, resulta contra intuitivo o incluso violento privar de libertad a una mujer que, tras haber visto suspendida su condena, demuestra haberse reinsertado adecuadamente en sociedad y haberse hecho cargo del cuidado del niño o niña y su desarrollo integral. Lo cierto es que, tal como en el caso anterior, parece aconsejable entregar la evaluación de la situación de la mujer y su hijo a la judicatura especializada, la que en conocimiento de las circunstancias del caso y el interés superior del niño, debería ser capaz de ampliar el plazo de suspensión o, inclusive, sustituir o conmutar su condena. Esta sola posibilidad, podría constituir un importante incentivo para la reinserción de la mujer, la prevención de su reincidencia, y el resguardo de la familia y el interés superior del niño.
De hecho una solución regulativa similar se ha propuesto por varios expertos chilenos en la materia».

Cautelares
Sobre los mecanismos de control de medidas cautelares distintas a la prisión preventiva, la Corte Suprema estima que «(…) la suspensión de la condena sujeta a la mujer a un régimen de control innominado, que no especifica detalladamente sus implicancias ni refiere a algún estatuto legal o reglamentario que defina claramente sus consecuencias, no precisándose si la sujeción al control de la mujer corresponde a una pena, o a alguna otra medida. De esta manera, la estrategia regulativa del proyecto no responde cuestiones tan elementales como las que siguen:
– Determinar si el mecanismo de suspensión interrumpe o suspende el plazo de prescripción de la pena que se estipula. Esto es importante, especialmente, en atención a las reglas de media prescripción que estipula el artículo 103 del Código Penal, y la posibilidad de extender hasta por tres años más el periodo de suspensión, como sugiere el nuevo artículo 468 bis de la propuesta;
– Determinar si el mecanismo de revocación de la suspensión será incondicionado; si se producirá sólo tras la comisión de un nuevo delito o también con el incumplimiento del régimen de control impuesto; si se discriminará según la entidad del incumplimiento, o la reiteración de los mismos; qué rol jugará en su evaluación el cuidado del niño, su interés superior o el proceso de reinserción de la condenada;
– Determinar cómo se ejercerá el control de la autoridad; si será de cargo del SENAME. De las policías o de Gendarmería de Chile; si se someterá a la mujer a una o más condiciones determinadas, como las de realizar acciones en favor de su hijo o el hogar común;
– Determinar qué sucederá si al cumplirse dos años de suspensión nace un nuevo hijo; ¿Se suspenderá nuevamente la pena respecto de este nuevo recién nacido? ¿Cómo se calificará la existencia de una enfermedad grave?
– Determinar cómo se aplicarán las reglas de abono, si se someterá a las reglas generales explicitadas en el artículo 26 de la ley 18.216, independientemente del hecho que el control al que se somete a la mujer no tiene necesariamente el carácter de pena (o modo de cumplimiento de la misma)».

A modo de compendio, el pleno sostiene que «(…) no obstante la positiva inspiración del proyecto, éste no considera algunas cuestiones relacionadas, que han sido observadas por diversos expertos como de necesaria reforma:
– La inexistencia de una regla o principio según el cual la lactancia o el cuidado personal de un niño puedan servir de fundamentación o argumento para la concesión de alguno de los beneficios o derechos penitenciarios que prevé la ley, como son la libertad condicional, la rebaja de condena, el sistema de salidas, o la pena mixta.
– La inexistencia de una reglamentación que permita facilitar la relación directa y regular de madres y padres privados de libertad, con sus hijos menores, durante toda su niñez.
– La inexistencia de regímenes y principios que plasmen la importancia de la maternidad o paternidad para efectos de acceder prioritariamente a las plazas de trabajo, educación y capacitación en contextos de encierro.
– La inexistencia de un sistema de ejecución penitenciario moderno, que cuente con jueces de ejecución con competencias claras, con cobertura jurisdiccional adecuada, y criterios interseccionales que permitan compatibilizar el resguardo del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la legalidad y juridicidad en el cumplimiento de las penas, y la reinserción social de los condenados».

Prisión preventiva indispensable
Sobre la prisión preventiva, el informe del máximo tribunal afirma que «es menester tener presente que, en su calidad de medida cautelar, ella se impone sobre la base de un juicio de ponderación complejo que, de un lado, considera la existencia de determinados riesgos que pueden producirse mientras dura la investigación o el juzgamiento de la acción (como podrían ser la fuga del imputado o la perpetración de un nuevo ilícito), y por otro, considera los daños, costos y riesgos que una medida tan intensa como ésta produce (v.gr. los costos económicos que conlleva la privación de libertad para el Estado, el riesgo jurídico de privar de libertad a alguien que en definitiva será declarado inocente, etc.). De allí que ella sólo pueda imponerse cuando, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 140 del Código Procesal Penal, ella sea ‘indispensable'».

«Pues bien –continúa–, atendida la naturaleza jurídica de la prisión preventiva como medida cautelar, la existencia de una mujer embarazada, o que tenga a su cargo el cuidado de su hijo, implica riesgos y consecuencias dañinas adicionales -a las que se ha hecho referencia en el apartado anterior del presente informe- que no se encuentran presentes respecto de otros imputados. Estos riesgos intensificados, contrastados con el principio de la primacía del interés superior del niño, de la personalidad de las penas y la protección de la vida del que está por nacer, plausiblemente pueden llevar a considerar al legislador la prohibición de aplicar esta medida a mujeres embarazadas. Esto equivaldría, desde luego, a una decisión de política criminal, en la que el legislador ordena de modo incondicionado que, ante los conflictos de intereses que pudieran existir entre los principios de éxito de una investigación y prevención del delito por un lado, y el interés superior del niño y la protección de la vida de aquél que está por nacer, por otro, el juez siempre deba privilegiar estos últimos, debiendo el ordenamiento prever otros mecanismos orientados a resguardar el éxito de la investigación. Con todo, valen aquí las reflexiones hechas anteriormente, en relación a los eventuales problemas que podría generar una opción legislativa rígida o incondicionada, que eventualmente podría conspirar contra los propósitos del mismo proyecto».

«Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que la prisión preventiva es una medida que, aún hoy, sin norma expresa al respecto, podría decidir no aplicarse para las mujeres embarazadas o que tengan hijos o hijas menores de tres años, tanto en razón del criterio de ponderación antes indicado, como en directa aplicación del control de convencionalidad relativo al interés superior del niño, priorizando otras medidas de control contempladas por la ley. Así, «no se sacrifica aquí ningún interés público estatal de coerción personal sino que se lo adapta para conjugarlos con los derechos de protección especial que involucran a la infancia y la adolescencia«, concluye.

(Fuente: Poder Judicial)

Consulte el informe de la Corte Suprema.

 

Suprema revoca sentencia y acoge amparo interpuesto a favor de comunera mapuche engrillada durante parto

supremaLa Corte Suprema acoge el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de amparo que había resuelto que no fue vulneratorio el actuar de Gendarmería de mantener engrillada a una interna de origen mapuche durante sus labores de parto. Consulte el fallo analizado en Microjuris.

Con fecha 2 de diciembre, la segunda sala del máximo tribunal decide revocar la resolución de amparo de la Corte de Apelaciones de Temuco. En lo esencial, el tribunal resolvió que existió una situación paradigmática de interseccionalidad en la discriminación, pues hubo una confluencia de factores entrecruzados de discriminación que se potenciaron e impactaron negativamente en la amparada, al recibir un trato injusto, denigrante y vejatorio dada su condición de mujer, de gestante y parturienta, de privada de libertad y por pertenecer a la etnia mapuche, lo que en forma innecesaria puso en riesgo su salud y vida, así como la de su hijo, todo ello en contravención a la normativa nacional e internacional vigente en la materia. Estas reglas han advertido que la convergencia de múltiples formas de discriminación aumenta el riesgo de que algunas mujeres sean víctimas de discriminación compuesta, por lo cual la entidad recurrida, afectó la seguridad personal de la amparada durante la privación de libertad que sufría con motivo del cumplimiento de las penas impuestas y su dignidad como persona, en contravención a la Constitución Política y las leyes.

Más específicamente, el maltrato recibido por la amparada encuentra explicación en su pertenencia a una comunidad mapuche. De otra forma no se explica el desmesurado y, por ende, desproporcionado operativo de seguridad que a su salida de la unidad penal para su atención médica en un recinto asistencial llevó a cabo Gendarmería. Su clasificación es de bajo compromiso delictual, a lo que cabe agregar que su estado de salud restaba toda posibilidad de que durante su traslado pudiera atentar contra terceros o intentar su huída. Tales circunstancias no resultan coherentes con el inusual despliegue de medidas de custodia y coerción en los traslados y durante su permanencia en los recintos hospitalarios.

A esto se suma que lo realizado constituyó también un acto de discriminación en su condición de mujer, pues el trato recibido por ésta de parte de los agentes estatales desconoció dicho estado de vulnerabilidad y, por ende, de necesidad de protección, en circunstancias que, desde una perspectiva de igualdad de género, se debió haber tomado en consideración la situación particular que experimentaba al acercarse el proceso del parto -más aún en las difíciles circunstancias de salud y de privación de libertad en que éste se desarrolló-, como, por otro lado, la especial significación vital para ella del mismo, sobre todo dentro de la comunidad mapuche a la que pertenece, y el impacto negativo que una aplicación no diferenciada de las normas y reglamentos penitenciarios podía ocasionar en aquella mujer.

Gendarmería alegaque en su actuar se habrían ceñido los funcionarios a la normativa propia para actuar en estos casos, citando el Oficio N° 202/2015 del 20 de mayo de 2015 de Gendarmería de Chile, que reitera Instrucciones de buen servicio sobre Servicios Hospitalarios y Salidas al Exterior. Sin embargo, la corte estima que esta normativa no se adecúa a la normativa internacional. Al respecto dice que

Dicho instructivo, amén de imponer formalidades que no parecen razonables en circunstancias médicas de urgencia, como una solicitud escrita fundada del facultativo, en el caso de la mujer embarazada privada de libertad, deja a la discreción de los funcionarios de Gendarmería actuantes el uso de medidas de coerción en los momentos anteriores y posteriores a la intervención médica directa, como ocurrió en este caso -durante los traslados y con posterioridad a la evaluación e intervención-, en circunstancias que las reglas 48 de las Reglas de Mandela y 24 de las Reglas de Bangkok, prohíben su uso, sin necesidad de requerimiento del médico tratante en los momentos anteriores, durante y posteriores al parto.

Finalmente, considerando lo resuelto por el tribunal de apelaciones, la Corte Suprema declara que no es obstáculo para hacer lugar a la acción de amparo el que pudieran haber dejado de existir las medidas que afectaron la seguridad personal de la amparada. Una acción de protección constitucional busca restablecer el imperio del derecho, lo que comprende la precisión del sentido de los derechos fundamentales, su respeto, el de las garantías que los protegen y la eventual corrección funcionaria, como lo señalaba el artículo 313 bis del Código de Procedimiento Penal.

En consideración de todo lo anterior, resuelve que:

1. La custodia de la amparada y las medidas de seguridad que se adopten por Gendarmería durante los traslados de aquélla a algún recinto asistencial de salud se efectuarán dando estricto cumplimiento a lo previsto en las Reglas 47, 48 y 49 de la Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.

2. Durante dichos traslados, así como durante su permanencia en dichos recintos, su custodia directa será ejercida exclusivamente por personal femenino de Gendarmería de Chile.

3. Gendarmería de Chile deberá revisar y adecuar sus protocolos de actuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la normativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de libertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a la erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en contra de las mujeres.

4. Gendarmería de Chile deberá remitir copia de los resultados del sumario administrativo que lleva adelante con motivo de estos hechos a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, dentro de un plazo no superior a 30 días, además de informar a dicho tribunal sobre las medidas adoptadas en cumplimiento de los tres puntos precedentes.

 

Proponen inviolabilidad de remuneraciones para funcionarias que gocen de fuero maternal

lactancia maternaA propósito del reciente fallo de la Contraloría General de la República que niega el derecho a fuero maternal de las trabajadoras a contrata, se formuló una moción de los senadores Allende, Goic y Muñoz, expone que actualmente las empleadas a contrata, tanto de la administración central del Estado como de las Municipalidades, que se encuentran en estado de embarazo pueden ser objeto de una modificación a la baja en sus grados y de sus remuneraciones, de forma discrecional y en muchas veces arbitraria por parte de la autoridad.

Observa luego que, a pesar lo dispuesto en el art. 93° del «Estatuto Administrativo», el cual señala que «Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa»; y de lo prevenido en el art. 92° del «Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales», el que a su vez establece que: «Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa», la Contraloría General de la República ha permitido la modificación de los grados y de las remuneraciones durante el periodo de embarazo, es así como en diferentes dictámenes.

Al efecto, los autores de la iniciativa recuerdan que, en cuanto al fuero maternal, la reiterada jurisprudencia administrativa de la Contraloría, contenida, entre otros, en el dictamen N° 12.476 de 2013, ha concluido que “dicho beneficio solo otorga protección en lo relativo al cese, acorde con lo prescrito en el artículo 174 del Código del Trabajo, pero no confiere inviolabilidad a las remuneraciones, de modo que la variación de ellas, y que, por lo demás, obedeció al cambio de las funciones experimentado por la interesada, se ajusta a derecho» Dictamen 81.858/2014”.

Por los motivos antes expuesto, y con el objeto de resguardar los derechos remuneracionales, funcionarios y constitucionales de las empleadas a contrata que se encuentran embarazadas, el proyecto de ley propone modificar secciones de los cuerpos normativos estableciendo la invariabilidad remuneracional de las empleadas a Contrata, que se encuentren en estado de embarazo.

Corresponde ahora que la iniciativa sea analizada por la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado.

(Fuente: Diario Constitucional)

Consulte el proyecto de ley, Boletín N° 10821-06.

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